دانلود رایگان پایان نامه حقوق با موضوع مصلحت و مفسده

دانلود پایان نامه

عمومی دارد؛ زیرا اولاً اصل عدم جواز تملک اموال است، مگر بعد از اعلان و گذشت یکسال، ثانیاً قاعدهی احترام شامل هر مالی که در دار اسلام یافت شود، اعم از اینکه برای مسلمان باشد یا کافر، میشود، بنابراین باید حکم لقطه را بر این مال جاری کرد. برخی به این سخن ایراد گرفته و گفتهاند اتفاقاً مقتضای قاعدهی احترام جواز تملک است؛ زیرا مال مسلمان محترم است و نه غیر آن و اگر شک کردیم که این مال برای مسلمان است یا کافر، اصل عدم اسلام است و لذا احترام مال مزبور واجب نیست؛ بنابراین هر کس میتواند آن را مالک شود.
آیت ا.. خوئی در پاسخ به این اشکال میفرمایند: « از آنجایی که تصرف یک مال بدون اذن صاحبش ظلم محسوب میشود، جایز نیست مال کسی را تصرف کرد، مگر اینکه شارع صراحتاً آن را استثنا کرده باشد، مانند اکل ماره یا مال کافر حربی؛ به عبارت دیگر قاعدهی احترام قاعدهای است که مسلمان بودن یا نبودن افراد در اجرای آن هیچ نقشی ندارد، زیرا پشتوانهی آن قبح ظلم است، مگر با دلیل دیگری این قاعده استثنا پیدا کند و بدون اذن مالک تصرف جایز باشد، مانند مال حربی و مادامیکه جواز تصرف بر یک مال ثابت نشده، اجازه تملک آن را نداریم.
5. نظر فقهای امامیه این است که اگر جماعتی یک نفر را کشتند، میتوان همهی آنها را کشت و قصاص کرد، البته مشروط براینکه ولی دم فاضل دیه را به آنها برگرداند و برخی دلیل این نظر را نزدیکتر بودن این نظر به عدالت دانستهاند.
د- منتفی کردن احکام اولیه براساس عدل و انصاف

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شهید صدر معتقد است یکی از دلایل ایجاد حق تحجیر و احیاء موات این است که ندادن چنین حقی به عامل و تساوی قائل شدن میان او و افراد دیگر، مستلزم ظلم است و لذا اسلام برای او یک حق تقدم قائل شده است؛ با عنایت به این که فلسفهی این حکم برقراری عدالت است، لذا هرگاه این حق مستلزم ظلم شود، حق تحجیر و احیاءموات ازبین میرود. از نظر ایشان در جوامع گذشته – با توجه به کمبود امکانات زراعی و صعوبت کار- اقدام به احیاء موات در زمینهای محدود و کوچکی صورت میگرفت و به همین دلیل خللی به مصالح اجتماعی و برقراری عدالت در سطح جامعه وارد نمیکرد. لذا عدالت میان آن فرد و دیگران اقتضا میکرد که تفاوتی قائل شده و نسبت به مالکیت آن زمین حق اولویتی برای او قائل باشیم؛ لیکن در زمان حاضر ابزار و آلات پیشرفته برای زراعت به آسانی در اختیار قرار دارد، افراد میتوانند با کمترین زحمتی زمینهای بسیار بزرگی را به تصرف خود درآورده و نسبت به آن حق اولویت پیدا کنند و بدین وسیله با بوجود آمدن تراستهای بزرگ اقتصادی بر افراد جامعه به نحوی سیطره داشته باشند؛ قائل شدن به چنین حقی با مصالح نظام وحکومت اسلامی و عدالت اجتماعی که باید میان افراد جامعه برقرار گردد، منافات دارد. قطعاً این مصلحت بزرگتر و برقراری عدالت در سطح کلان جامعه باید قبل از صدور حکم در نظر گرفته شود. بنابراین با عنایت به اصل برقراری عدالت در سطح کلان جامعه، میتوان معتقد بود در یک عصر و زمان، احیاء موات جایز و در عصر و زمان دیگر حرام است.
ه- ثبوت حق براساس عدل و انصاف

در مباحث فقهی آمده اگرمالی که نسبت به آن معامله ویا وصیت میشود، مالیت نداشته باشد، معامله یا وصیت صحیح نیست؛ ولی در همینجا تصریح شده که اگر این مال بی ارزش برای کسی که آن را دریافت میکند، سودمند باشد، حق اختصاص ایجاد، و وصیت نسبت به آن صحیح است؛ دلیل این حکم این است که گرفتن آن از فردی که از آن منتفع میشود، مستلزم ظلم است. برخی از فقها اشکال کردهاند که ظلم منوط به ثبوت حق است، پس این که برای ثبوت حق اختصاص، به ظلم استناد شود، مستلزم دور است؛ در جواب این اشکال آورده شده:« چون عرف آن را ظلم میداند، ثبوت حق به همین وسیله کشف میشود.»
و-تعیین ملاک براساس عدل و انصاف
چون علت تشریع حرمت ضرر ظلم است، لذا ملاک، ورود ضرر شخصی است و نه نوعی: اکثریت فقها قائلند که صدق ضرر عرفی برای حرمت آن کفایت میکند ولذا اگر در معاملهای فرد متضرر نشد، هرچند این معامله برای غالب افراد منجر به ضرر شود، معاملهی ضرری محسوب نمیشود. به عنوان مثال در جایی که بایع میداند مشتری نسبت به عیوب مخفی کالا آگاه است، بیع او حرام نیست و غش حرام رخ نداده است؛ زیرا غش شخصی ملاک است نه نوعی.
ملاک نحوهی پرداخت زکات آن چیزی است که عدالت و انصاف مقتضی آن است.
در ابواب قصاص و دیات ملاک احکام اجرای عدالت است و اگر جایی مخالف و منافی عدل شمرده شود، آن حکم اجرا نمیشود. به عنوان نمونه صاحب جواهر حکم اهل سنت را در مورد قصاص و دیه نسبت به جنایتی که بر انگشت زائد وارد شده باشد، را منافی با عدل دانسته و لذا آن را مردود کرده است.
ز – پرداخت خسارت براساس عدل و انصاف:
در عقد شفعه شفیع حق دارد سهم شریک خود را بخرد، حال اگر بخشی از مال به واسطهی تصرف مشتری از بین رفت، در صورتی که عین مال به گونهای است که نسبت به جزء تلف شده و باقیمانده، میتوان قیمت مجزایی در نظر گرفت، فقها به دلیل اینکه ملزم کردن شفیع به گرفتن قیمت قسمت سالم، مستلزم ظلم میشود، حکم به پرداخت قیمت جزء تلف شده و دادن قسمت سالم مال دادهاند.
ح- تقیید و توسعهی ادلهی لفظی براساس عدل و انصاف:
همانگونه که میدانیم رعایت مماثلهی کامل در قصاص عضو لازم است، ولیکن مشروط به این که مماثله منجر به ظلم نسبت به جانی نشود. رعایت عدالت در قصاص تا حدی شرط است که کسی که مراعات مماثله نکرده، به خاطر ظلمی که به جانی شده است، تعزیر میشود و یا در بعضی موارد اصلا اجازه قصاص و مقابله به مثل داده نمیشود. به عنوان نمونه در بحث قصاص چشم آمده است: با اینکه جانی چشم را از بین برده، ولی باید مجنی علیه برای قصاص وسیلهای مانند چاقو را برای قصاص چشم به کار بگیرد؛ زیرا هرچند رعایت مماثله برای قصاص شرط است، ولی با توجه به این که صدمه زدن به چشم (به وسیله دست) ممکن است دردی بیشتر از دردی را که مجنی علیه متحمل شده، در برداشته باشد، در اینجا اکثر فقها حکم به قصاص با وسیلهای مانند چاقو یا هر چیز دیگری که به مماثله نزدیکتر است، کرده و با صراحت بیان نمودهاند باید با وسیلهای این کار انجام شود که ظلم به جانی پیش نیاید.
در روایات مربوط به غصب آمده که غاصب ملزم به برگردندان مال مغصوب است؛ اما در صورت تلف عین، فقها به پرداخت مثل حکم دادهاند و اگر مثل متعذر بود، او را ملزم به پرداخت قیمت معادل دانستهاند؛ شیخ انصاری معتقد است اگر مالک خودش درخواست قیمت را بکند، غاصب موظف به پرداخت است و در غیر این صورت، همچنان حق مالک نسبت به مثل باقی است؛ دلیل تبدل مثل به قیمت، این است که اگر مالک بخواهد منتظر مثل شود، ممکن است به او ظلم شود، ولذا اگر خودش مایل باشد، غاصب موظف به پرداخت قیمت است، ولی اگر مالک مطالبه نکند، هنوز حق او نسبت به مثل باقی است.
در همان موضوع گذشته در صورتی که مثل در مکانی بود که قیمتش از مکان غصب بیشتر باشد، بسیاری از فقها معتقدند او ملزم به دادن مثل است، هرچند قیمتش از مکان غصب بیشتر است؛ دلیل این حکم موافقت با اقتضای عدالت یا به تعبیر برخی از فقها موافقت با اقتضای اصول مذهب، میباشد.
2. ملاک تشخیص مصادیق عدالت در نظر فقها
از جمله سخنان قائلین به قاعدهی عدل و انصاف این است که مرجع تشخیص عدالت در نظر فقها فهم عرفی و ارتکاز عقلاست؛ بر این سخن علاوه بر آنچه که در ضمن بیان دیدگاهها، آورده شد، میتوان فتاوای بزرگانی از فقها را نیز ضمیمه نمود که آنها ملاک ظلم و عدل را بر روی عنوان مصلحت و مفسده و مرجع تشخیص آن را عرف عقلا معرفی نمودهاند.
الف- معرفی مصلحت یا مفسده به عنوان ملاک عدل و ظلم
در این فتاوا فقها حکم به حرمت یا حلیت را منوط به اثبات عدل و ظلم و وجود عدل و ظلم را منوط به وجود مصلحت و مفسده دانستهاند. مرجع تشخیص این مصلحت یا مفسده خود فقیه است.
مرحوم کمپانی در پاسخ به کسانیکه توریه را اغراء به جهل دانسته و از این بابت حرام شمردهاند، ضمن اینکه معتقد است توریه اغراء نیست، بیان میدارد که اغراء به جهل دارای قبح ذاتی نیست و لذا در صوتی ظلم به شمار میآید که مستلزم یک مفسده یا مفوت مصلحت باشد و توریه حتی اگر اغراء باشد ظلم محسوب نمیشود پس حرام نیست.
تنبیه بدنی کودک به قصد تأدیب، چون مصلحت بزرگتری در آن نهفته است، ضرری که به کودک میرسد، ظلم به او محسوب نمیشود.
عملیات جراحی پزشک بر روی بدن بیمار: زمانیکه پزشکی بیمار را معالجه میکند، هرچند ممکن است این معالجات ضرری به بدن او وارد آورد، ولیکن چون مستلزم یک مصلحت بالاتر است، نه تنها ظلم صدق نمیکند، بلکه احسان و لطف بزرگی درحق اوست.
ب- معرفی عرف به عنوان مرجع تشخیص عدالت
شیخ انصاری صراحتاً مرجع تشخیص مصادیق ظلم را عرف قرار داده است.
زمانیکه برخی به شیخ انصاری در مورد فوق اشکال نمودهاند و گفتهاند ظلم متوقف بر ثبوت حقی است و اگر حق داشتن و نداشتن نسبت به اشیاء را متوقف بر ظلم دانستن یا ندانستن آن بدانیم، دور پیش میآید؛ صاحب عروه اشکال را بدین شکل رد میکند که شناخت ظلم بر عهدهی عرف است و با این حکم حق نیز کشف میشود ودیگر دوری پیش نمیآید.
سید مصطفی خمینی زمانیکه قاعده قبح ظلم را در مورد ضمان بایع مطرح میکند، برای تشخیص مصادیق قاعده به عرف مراجعه کرده و چون نفی حق مراجعه مشتری جاهل به بایع غاصب را عرفاً مصداق ظلم میداند، آن را حرام و مقتضی ضمان میداند.

در مورد غیبت استثنایی وارد شده و آن غیبت نسبت به کسی است که به او ظلم کرده، روایتی از امام صادق (علیه السلام) نقل شده که ایشان غیبت نسبت به صاحبخانهای که خوب پذیرایی نکرده را از مصادیق همین استثنا میدانند؛ شهید صدر ضمن اشکال سندی به روایت مذکور میفرماید که اگر عرف آن را ظلم نداند، شامل روایت نمیشود.
آیت ا.. خوئی در بحث مسح بر جبیرهی غصبی که با کندنش از مالیت خارج میشود، معتقد است در صورتیکه تصرف غاصب درجبیره، مزاحم مالک اصلی است، چون عرفاً صدق ظلم میکند، غاصب حق تصرف در آن مال را ندارد و باید مالک را راضی کند؛ ولی اگر تصرف او هیچ تأثیری در تصرف مالک اصلی ندارد، غاصب میتواند آن جبیره را کنده و وضو بگیرد و ضامن قیمت جبیره است.
گفتار پنجم- نقد و بررسی قاعدهی فقهی عدل و انصاف:
1.نقد کلی
مسلم است که تأمین عدالت و انصاف یکی از اهدافی است که در وضع قوانین شریعت در نظر گرفته شده و لذا «کُلَّ ما وافَقَ العِدالَه فَهُوَ حُکمُ الله» ملازمهای پذیرفته شده و غیر قابل انکار است؛ لیکن نمیتوان پذیرفت که این ملازمه به عنوان قاعدهی فقهی در نظر گرفته شود؛ چرا که لازمهی پذیرش یک گزاره به عنوان قاعدهی فقهی این است که عقل و فهم بشری بتواند اکثر مصادیق قاعده را درک و بر اساس آن عمل کند و الا فقط در حد یک گزاره خبری مفید است. از آنجا که تشخیص و درک تمامی مصادیق عدالت در حد درک بشر نیست، امکان ندارد بتوان آن را یک قاعدهی فقهی دانست. به عبارت دیگر زیر بنای پذیرش این ملازمهی مسلم به عنوان قاعدهی فقهی، پذیرش درک و فهم بشری نسبت به تمامی مصادیق عدالت است و اگر چنین درکی مورد خدشه قرار گیرد، قاعده شدن عدالت امری لغو وبیهوده میگردد.
نکتهای که در دیدگاه سوم و چهارم نسبت به این قاعده مغفول مانده، همین مسئله است؛ زیرا اگر برخی از مصادیق عدالت توسط شارع تعیین و درک بشری نسبت به آن تخطئه گردد، هیچ بعید نیست که شارع بقیه مصادیق را نیز تخطئه کند، زیرا اگر تخطئهی او به این دلیل است که عقل بشر را در درک برخی مصالح موجود در امور یا مصادیق حق ( که پایه و مبنای عدالت است)، صالح نمیداند، چه ملاک و معیار و چه تضمینی وجود دارد که درک بشر در تعیین بقیهی مصادیق به حق و مقرون به صواب باشد.
حق مبنا و پایهی عدالت و انصاف است و این مطلب را هم در تعریفی که برای این دو واژه آمده میتوان یافت:« اعطاء کل ذی حق حقه» و هم در آیات قرآنی ذکر شده:
«وَ مِنْ قَوْمِ مُوسى‏ أُمَّهٌ یَهْدُونَ بِالْحَقِّ وَ بِهِ یَعْدِلُونَ»
اگر بشر امکان درک تمامی مصادیق حق را نداشته باشد، نمیتواند مستقلاً با فهم و درک خود، عدالت را تشخیص داده، براساس آن عمل نموده و یا حکم صادر کند.
بنابراین اگر بتوان عقل را قادر به درک مصادیق حق و عدالت دانست، در این صورت چون امکان قاعده بودن عدالت وجود دارد، ادلهی اثبات کنندهی قاعده مورد نقد و بررسی قرار میگیرد؛ ولی اگر در درک بشر نسبت به مصادیق حق و عدالت خدشه شود، به بررسی ادله نیازی نیست. از این رو در ابتدا لازم است موضع خود را نسبت به درک مصادیق عدالت، مشخص نماییم؛ هرچند در بخش اول مبنای منتخب به اجمال توضیح داده شد، به جهت ارائهی بهتر انتقادات وارد به قاعده، با تفصیل بیشتری مبنای منتخب، مطرح و در ضمن آن قاعده مورد نقد قرار میگیرد.
قبل از ورود به این بحث، تبیین دو اصطلاح، ضروری به نظر میرسد، چرا که عدم توجه به تفاوت میان آن دو، گاه ممکن است، تعارض ظاهری مباحث را به نظر بیاورد.
مصادیق و عناوین کلی عدالت و ظلم: منظور از این اصطلاح عناوین اولیهای است که از عدالت در نظر گرفته میشود؛ مانند عنوان صدق، ضرر، غصب، دروغ، سب و شتم و….
مصادیق جزیی عدالت و ظلم: این واژه زمانی به کار برده میشود که مصداق جزیی هر یک از عناوین فوق، مانند مصادیق صدق، ضرر، غصب و … مورد نظر باشد.
به نظر میرسد آنچه عقل بشر قادر به درک آن است، تطبیق عناوین و مصادیقکلی بر مصادیق جزیی است؛ ولی تعیین این که چه عناوینی مصادیق کلی عدالت هستند، در حد عقل بشر نیست، مگر این که آن مصداق کلی، بدیهی باشد.
از این عبارت مشخص گردید که ادعا این نیست که عقل اصلاً نمیتواند هیچ مصداق و عنوان کلی از عدالت را درک کند؛ چرا که با توجه به مبنایی که در بخش اول اتخاذ شد، لازمهی معقول ثانی بودن عدالت این است که عقل بتواند حداقل یک مصداق آن را درک کند، بنابراین ما معتقدیم عقل بشر قادر به درک برخی از مصادیق و عناوین کلی عدالت است.
مصادیق کلی که عقل قادر به درک آن است، از جمله بدیهیات عقل نظری است. اگر موضوعی را عقل نظری بالبداهه و به همان شکل که قضیهی « دو ضرب در دو میشود چهار» را درک میکند، جزء مصادیق و عناوین کلی عدالت یا ظلم بیابد، در مترتب شدن حکم شرعی نسبت به این عنوان هیچ خدشهای نمیتوان کرد؛ به عبارت دیگر اگر عقل نظری موضوعی را به عنوان مصداق عدالت درک کند، عقل عملی حکم به حسن آن کرده و در نهایت عقل نظری حکم به ملازمه میان حکم عقل و شرع مینماید، این حکم عقل به ملازمه دارای حجیت شرعی است.
اما اگر مصادیق کلی عدالت یا ظلم، توسط عقل سلیم، بالبداهه درک نشود، و فهم و درک عرف برای آن کافی باشد، هرچه میان عقلا و انسانها به عنوان مصادیق عدالت یا ظلم معرفی شود، چون ناشی از حکم بدیهی عقل سلیم نیست و حکمی عرفی است، دارای حجیت شرعی نیست. ممکن است گفته شود که اگر شارع حکم عرف را تأیید کند، آن هم میتواند مبنای احکام الهی قرارگیرد؛ در پاسخ باید بگوییم اگر نظر عرف منوط به تأیید شارع باشد، معنایش این است که شارع ممکن است فهم بشری را تخطئه کند؛ پس حکم عقل بشر مستقل از شرع، حجیت ندارد و این همان مدعای رساله است.
مؤید دیگر این نظر این است که در روایات اسلامی آمده که اسلام دین کاملی است و تمامی احکام الهی در آن تبیین شده ، بنابراین با توجه به این که در تشخیص مصادیق کلی عدل و ظلم ( غیر از موارد بدیهی) اختلاف وجود دارد، باید تمامی مصادیق کلی عدل و ظلم مشخص و تعیین شده باشد و فقط تطبیق این عناوین بر مصادیق جزیی آن به عهدهی عقل بشری گذاشته شده باشد. بر اساس این نظر از نسبی و متغیر شدن احکام نیز جلوگیری خواهد شد.
فرق این نظریه با آنچه اشاعره میگویند نفی مطلق درک عقل است و لذا اشکالاتی که به آن نظریه وارد است در این جا منتفی است.
از سوی دیگر تمامی آن قراینی که دال بر این است که فقها برای تعیین مصادیق عدالت، فهم عرف را معیار و میزان قراردادهاند، با این

این نوشته در علمی _ آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید