ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی

در خصوص ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، حکم خاصی در قوانین پیش بینی نشده است و به دلیل فقدان نص قانونی، دادگاه های ما به حکم اصل 167 قانون اساسی[1] و ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1379،[2] باید با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

گفتار اول: دیدگاه فقها

با مراجعه به دیدگاه فقهای عظام و فتاوی معتبر، ملاحظه می شود که در این مسأله پاسخ کلی وجود ندارد. حتی مواردی نیز وجود دارد که یک فقیه در پاسخ به یک استفتاء دو پاسخ متفاوت ارائه نموده است.[3]

در موردی که زوج، غایب مفقود الأثر است، فقها تصریح نموده اند که طلاق حاکم، رجعی است و در زمان عده اگر زوج برگردد حق رجوع دارد؛ اما در سایر موارد، برخی معتقدند که طلاق حاکم از نظر رجعی بودن یا نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد. همچنین در مواردی که طلاق حاکم به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه است، برخی از فقها تصریح نموده اند که طلاق، بائن است.به نظر برخی از مراجع تقلید نوع طلاق حاکم، به مصلحت دادگاه بستگی دارد. عده ای نیز طلاق حاکم را طلاق بائن از نوع خلع می دانند.

در بحث رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، برخی فقها بین موردی که طلاق به دلیل عدم پرداخت نفقه است و موردی که به علت عسر و حرج است، قائل به تفکیک شده اند:

آیت الله میرزا جواد تبریزی، طلاق حاکم شرع از باب امتناع شوهر از نفقه را بائن دانسته؛ در حالی که اعتقادی به طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ندارد و معتقد است: « عسر و حرج موجب این نیست که حاکم شرعی بتواند زن را طلاق بدهد و موجب طلاق زن توسط حاکم شرعی، عدم انفاق شوهر و عدم طلاق اوست.[4]

آیت الله خویی نیز طلاق به دلیل عسر و حرج را جایز نمی داند؛ در حالی که طلاق به دلیل امتناع زوجه از پرداخت نفقه را بائن دانسته است.[5]

آیت الله سیستانی پس از تعریف طلاق بائن، آن را شش قسم دانسته است که قسم پنجم آن را خلع و مبارات و قسم ششم آن را طلاق زن شخصی که نه حاضر است مخارج زندگانی او را بدهد و نه حاضر است او را طلاق دهد؛ توسط حاکم شرع دانسته است.[6]

از آیت الله گلپایگانی سؤال شده است که در موردی که طلاق حرجی از سوی زوجه تقاضا شده و زوج هم موافقت ندارد بر فرض جواز اجازه طلاق، نوع طلاق مذکور رجعی می باشد یا بائن؟

ایشان در پاسخ می فرماید: « در موردی که حاکم شرع جامع الشرایط، زوج را مکلف به معاشرت به معروف یا تسریح به احسان نماید و زوج امتناع کند و حاکم زوجه را طلاق دهد، طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد ».[7]

آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به این سؤال که در مواردی که حاکم شرع زوج را ملزم به طلاق دادن زوجه اش می کند و در صورت امتناع او از طلاق، خود حاکم شرع زوجه را مطلقه می کند، این طلاق چه نوع طلاقی است، می فرماید: « در این فرض طلاق رجعی است و تمام احکام و آثار آن مترتب است؛ لکن در صورت رجوع زوج، حاکم شرع با تقاضای زن مجدداً او را مطلقه می کند و چنانچه باز رجوع کرد مجدداً او را مطلقه می کند تا سه طلاقه شود و امکان رجوع منتفی گردد ».[8]

بر این فتوا اشکالی وارد شده است و آن اشکال این است که مبنای طلاق دوم و سوم روشن نیست و بدیهی است که مبنای طلاق نمی تواند عسر و حرج باشد چون زن با شوهرش زندگی نکرده تا در عسر و حرج قرار گیرد و اگر گفته شود مرد می تواند رجوع کند و اگر باز موضوع عدم سازش باقی بود، حاکم زن را طلاق می دهد، معنای این نظر خروج از یک حرج و ورود به یک حرج دیگر است.[9]

در جای دیگری این فقیه بزرگوار در پاسخ به سؤال مشابهی که طلاق حاکم آیا رجعی است یا بائن که زوج حق رجوع نداشته باشد، می فرماید: « ظاهر این است که طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».

به عبارت دیگر اگر از موارد شش گانه طلاق بائن باشد ( غیر بالغه، غیر مدخوله، یائسه، خلع و مبارات، طلاق سوم )، طلاق حاکم بائن است وگرنه در بقیه موارد طلاق رجعی است.

امام خمینی (ره) نیز، در باب طلاق به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه می‌فرماید: « ظاهر این است که در صورت درخواست زوجه، حاکم می تواند او را طلاق دهد ».

در این جا امام خمینی (ره) بدون ذکر نوع خاصی از طلاق، طلاق زوجه توسط حاکم را جایز می داند. بنابراین به نظر می رسد که این طلاق به حسب مورد می تواند رجعی یا بائن باشد.[10]

آیت الله سیستانی نیز ضمن بائن دانستن طلاق در مورد کسی که نفقه نمی دهد، معتقد است: « در موارد دیگری که طلاق به درخواست زن صورت می گیرد مانند ترک همسر یا ایذاء او، طلاق ممکن است بائن یا رجعی باشد و حسب اختلاف موارد، مختلف می شود ».[11]

بعضی از فقها تعیین نوع طلاق را به دادگاه واگذار نموده اند و معتقدند که دادگاه می تواند طبق مصلحت و ضرورتی که تشخیص می دهد طلاق رجعی یا بائن دهد.[12]

برخی نیز معتقدند که طلاق حاکم می تواند به صورت طلاق خلع، واقع شود در این صورت باید چیزی به مرد بذل شود تا طلاق واقع و بائن‌گردد.

در پاسخ به این سؤال که آیا طلاق قضایی طلاقی با ویژگی های خاص است و با طلاق خلع تفاوت دارد و این‌که آیا حاکم در صورت درخواست زوجه و احراز شرایط طلاق، فقط می تواند حکم به طلاق خلع صادر نماید، نظریاتی از سوی فقها ارائه شده است.

آیت الله محمد تقی بهجت معتقد است: « درصورت وجود شرایط طلاق خلع، حاکم می تواند طلاق خلعی بدهد ».[13]

آیت الله مکارم شیرازی معتقد است: « باید در قالب یکی از طلاق ها واقع شود. اگر احتمال اطلاع زوج یا رجوع او وجود نداشته باشد، می تواند طلاق رجعی بدهد در غیر این صورت خلعی می دهد با بذل کمی از سوی زوجه و قبول حاکم از طرف شخص ممتنع ».[14]

آیت الله موسوی اردبیلی نیز معتقد است: « طلاق حاکم در قبال انواع طلاق نیست. در مواردی که طلاق فی نفسه رجعی است اگر طلاق حاکم رجعی باشد، نقض غرض است؛ لذا با رضایت زن مقداری از مهریه را بذل نموده و یا چیزی از طرف زن به شوهر داده شود و حاکم از طرف شوهر قبول نماید، آن وقت طلاق خلع می گردد ».[15]

سؤال دیگری که مطرح شده است این است که در صورتی کراهت زوجه نسبت به زوج محرز گردد و زوجه جهت خلعی شدن طلاق، اعلام بذل نماید با توجه به استنکاف زوج، آیا حاکم می تواند به جای زوج مستنکف، قبول بذل نموده و اجرای صیغه طلاق خلع نماید؟

در پاسخ به این سؤال آیت الله فاضل لنکرانی برخلاف نظر کلی خود در باب طلاق حاکم که آن را طلاقی رجعی می داند، می فرماید: « حاکم به مجرد کراهت حق مطلقه نمودن زن را ندارد، بلی در مواردی که عسر و حرج زن ثابت شود حاکم شرع می تواند در صورت عدم امکان راضی نمودن زوج به طلاق و اجبار او، زن را مطلقه نماید ».

آیت الله مکارم شیرازی فقط در صورت مقصر بودن زوج و در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه با ادامه زندگی زناشویی، این نوع طلاق را جایز می داند.[16]

آیت الله موسوی اردبیلی نیز در صورت وجود شرایط طلاق خلع، قبول بذل از طرف قاضی و طلاق را جایز می داند.[17]

گفتار دوم: دیدگاه حقوق دانان

فقها در زمینه ماهیت طلاق قضایی در مواردی که طلاق  ناشی از ترک انفاق توسط زوج یا در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه می باشد، فتاوی متفاوتی داده اند که به برخی از آنها اشاره شد. در ادامه با توجه به آن چه تاکنون گفته شده است، به بررسی آراء حقوق دانان در این زمینه می پردازیم:

بند اول: طلاق رجعی

جمعی از نویسندگان حقوقی معتقد به رجعی بودن طلاق قضایی هستند. دکتر جعفری لنگرودی قائل به اصل رجعی بودن طلاق است و نظر ایشان چنین است:

« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[18] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده 943 قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[19]

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[20]

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

1- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

2- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

3- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

4- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

ب: رأی شعبه 33 دیوان عالی کشور

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره 5722/33 مورخ 1/4/1374 نیز مورد توجه است.

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده 1130 قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه 33 مطرح شد.

شعبه 33 دیوان عالی کشور اعلام داشت:

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[21]

بند دوم: طلاق بائن مشروط

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[22]

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[23]

بند سوم: رجعی مشروط

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

الف: دیدگاه حقوق دانان

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[24]

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[25]

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[26]

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

1- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.

آیا می شود بخشی از آثارحقوقی و شرعی یک عنوان حقوقی را از آن گرفت و بخش دیگر آن را به رسمیت شناخت؟

2- اگر حاکم آن قدر اختیار دارد که رجوع را که لازمه طلاق رجعی است از آن بگیرد؛ چرا این اختیار را نداشته باشد که طلاق را از ابتدا به صورت بائن واقع سازد؟

3- یکی از موارد طلاق قضایی، طلاق به واسطه در عسر و حرج قرارگرفتن زوجه می باشد. حال در چنین موردی که علت وجود عسر و حرج برای زن رابطه زوجیت با شوهرش بوده و با وقوع طلاق این عسر و حرج از بین می رود؛ در فرضی که زن با شوهرش زندگی نمی کند چطور می توان اثبات کرد که عسر و حرج رفع شده یا خیر؟

4- خود این نظریه ممکن است موجب عسر و حرج زن شود، چون زن با دوندگی و مراجعات مکرر به دادگاه و صرف زمانی نسبتاً طولانی، توانسته ثابت کند که دوام زوجیت او مستلزم عسر و حرج است؛ تا این که به واسطه وجود عسر و حرج، طلاق واقع شود. حال اگر طلاق قضایی رجعی مشروط باشد، زن بعد از طلاق هم باید این نگرانی را داشته باشد که ممکن است شوهر رجوع نموده و زندگی او را مجدداً به همان وضع مشقت بار برگرداند.

بند چهارم: مختار بودن دادگاه در انتخاب نوع طلاق

همانطور که برخی فقها تعیین نوع طلاق صادره بر مبنای عسر و حرج را به دادگاه واگذار نموده اند، یکی از نویسندگان نیز اظهار داشته است‌که به عنوان یک راه حل ممکن است که تعیین نوع طلاق به حاکم واگذار شود. به عبارت دیگر حاکم با در نظر گرفتن شرایط موجود در هر پرونده، طلاق را به صورت رجعی و یا بائن واقع سازد.

همین نویسنده معتقد است: « لکن در شرایط فعلی که قضات محاکم مجتهد نبوده و شرایط اجتهاد را دارا نیستند باز گذاشتن دست آنها در این گونه موارد به مصلحت نمی باشد ».[27]

بنابراین نظریه فوق با توجه به آن چه که در ادامه آمده است، از استحکام کافی برخوردار نیست و دلیلی جهت تأیید آن اقامه نشده است و دادن این اختیار به قضات، موجب تشتت آراء قضایی می گردد. نظریه فوق در میان حقوق دانان نیز طرفداری ندارد.

بند پنجم: طلاق بائن

برخی از حقوق دانان معتقدند‌که طلاق قضایی از انواع طلاق بائن است و شوهر نمی تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی باشد.

از حقوق دانان معتقد به این نظر می توان به دکتر امامی،[28] دکتر مهرپور[29] و دکتر صفایی[30] اشاره کرد. دکتر کاتوزیان نیز با این که عنوان می کند: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است » در ادامه می افزاید: «رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است. در نتیجه شوهر نمی تواند از حکم رجوع استفاده نماید».

در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.

الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی

1- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفه طلاق قضایی ناسازگار است.

2- در طلاق قضایی اراده مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعده « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می سازد؛ بنابراین چطور ممکن است اراده مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟

3- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.

4- ماده 1145 قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در ماده 1145 قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در ماده 1145 قانون مدنی گنجانده نشده است.

5- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.[31]

ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 7925/7 مورخ 22/8/1380 نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب ماده 1130 قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.[32]

ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران

در این زمینه نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می دارد: « ماده 1145 قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می نماید در مواد 1029، 1129 و 1130 قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجه غایب مفقودالأثر موضوع ماده 1029 قانون مدنی با توجه به ماده 1030 همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطه وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛‌ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقه زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق ماده 1129 قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به ماده 1130 قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد 1129 و 1130 ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».[33]

در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابراین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامه دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.[34]

بند ششم: رویه عملی محاکم

برخی محاکم تلاش می کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می دهد.

الف: خلع بودن طلاق قضایی

طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.

آن چه به نظر می رسد این است که آنها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابراین سعی کرده اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیه زن از او سلب شود.

ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی

همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می کند؛ بنابراین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می کنیم:

1- قراردادی بودن خلع

طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می باشد.

در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می گیرد.

در این مورد دادنامه شماره 104/7 مورخ 25/9/1370 قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابراین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.[35]

همچنین در دادنامه شماره 1827/33 مورخ 19/2/1370 چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».[36]

2- کراهت زوجه

همان طور که در ماده 1146 قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.

صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می نماید:

« اگر شوهر زن را به طلاق خلع طلاق دهد؛ در حالی که اخلاق آنان نسبت به یکدیگر خوب و کراهتی بین آنان نیست، خلع صحیح نمی باشد و شوهر نیز مالک فدیه نمی شود و اگر او را طلاق دهد شوهر می‌تواند رجوع کند در فرضی که طلاق رجعی باشد و الّا بائن است ».[37]

با توجه به این که طلاق قضایی طلاقی است که اراده مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ بنابراین به نظر می رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.

علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است،  به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

در نظریه شماره 2144/7 مورخ 6/4/1386 در پاسخ به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع ماده 1146 قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع ماده 1130 قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغه طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغه طلاق از توافق مزبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص ماده 1130 قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل ماده 1130 قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه 30 هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت 30 هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت 30 هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیه زوجه که از مال خودش می باشد، طلاق بدهد.

دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش ماده 1130 اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه 30 هزار تومان پرداخته و از بقیه مهریه خود صرف نظر نماید.

زوجه به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.

دیوان عالی کشور در رأی 41/20 مورخ 21/1/1370 اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت 30 هزار تومان علاوه بر آن چه خود حاضر به بذل شده، موجه ندانست و رأی را در این قسمت نقض نمود.[38]

با توجه به نظریات مختلفی که پیرامون ماهیت طلاق قضایی بیان شد و همچنین بررسی دلایل مذکور، به نظر می رسد که بائن دانستن طلاق قضایی با فلسفه این نوع طلاق، سازگاری بیشتری دارد.

هرچند نظریه رجعی مشروط یا بائن مشروط بودن طلاق قضایی دیدگاهی بینابین محسوب می شود که پذیرش آن تا حدی مشکلات مربوط به رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی را مرتفع می کند و گامی اساسی در حفظ بنیان خانواده برداشته خواهد شد؛ اما با توجه به ماده 1143 قانون مدنی که طلاق را بر دو قسم رجعی و بائن دانسته و قسم سومی را ذکر نکرده است و همچنین ایرادات مطرح شده نسبت به این نظریه؛ نمی توان ماهیت این نوع طلاق را رجعی مشروط یا بائن مشروط دانست.

البته این نکته باید ذکر شود که در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353، رجوع در زمان عده را فقط با توافق کتبی طرفین امکان پذیر می دانست. طبق این تبصره، در موردی که طلاق به درخواست زن صورت می گرفت، مرد نمی توانست به تنهایی در مورد رجوع تصمیم گیری کند و به موافقت زن برای رجوع نیز نیاز داشت.

آن چه از ظاهرتبصره مذکور برداشت می شد، این بود‌که در طلاق هایی که به خواست مرد نیز واقع می‌شود، برای رجوع در مدت عده توافق کتبی طرفین لازم است و از این لحاظ بر تبصره، اشکال وارد بود.

دکتر کاتوزیان تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده را به منظور حفظ طبیعت رجعی طلاق و همچنین جلوگیری از رجوع مرد در ایام عده بدون در نظر گرفتن خواست زن، می داند: « در واقع قانون گذار می‌خواهد وضع حقوقی زن در زمان عده طلاق رجعی حفظ شود و در عین حال اختیار شوهر را، که در واقع کفه متعادل کننده تکالیف او در این دوره است، از بین ببرد ». ایشان در ادامه معتقد است که « این امر خلاف انصاف است که مرد در هیچ صورتی بدون توافق زن حق رجوع را نداشته باشد و در عین حال نفقه زن را در زمان عده بپردازد ».[39]

در بحث ارث فرض بر این گذاشته شده که شوهر فردی است ثروتمند و در ایام عده خواهد مرد. به همین دلیل، بائن بودن طلاق، به ضرر زن دانسته شده است؛ چون زن از ارث محروم می شود؛ در حالی که:

اولاً: با توجه به سنینی که زوجین اقدام به طلاق می کنند احتمال مرگ شوهر در ایام عده بسیار بعید است.

ثانیاً: در بسیاری از موارد که زن در عسر و حرج قرار می گیرد ( مثل اعتیاد شوهر ) شوهر مالی ندارد تا بر فرض مرگ در ایام عده، زن از او ارث ببرد.

ثالثاً: در اکثر طلاق ها به خصوص اگر علت طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه باشد، زن حاضر است همه حقوق خود را ببخشد تا سریعتر طلاق صورت گیرد و رها شود.

بنابراین رجعی دانستن طلاق قضایی به این دلیل که زن در مدت عده از نفقه و ارث محروم نگردد، چندان موجه به نظر نمی رسد، با توجه به این‌که مزایای زن مثل نفقه در مدت عده‌ طلاق رجعی، عوض اختیاری است که مرد در رجوع به طلاق دارد پس یا باید هر دو را حفظ کرد یا از هر دو چشم پوشید.

[1] – اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد که: « قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر،‏ حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،‏ از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد ».

[2] – ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی: « قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده ، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند . در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند ، یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد ، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الّا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد ».

[3] – انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، نوع طلاق مبتنی بر عسر و حرج، مجله نامه مفید، 1387، ص 29.

[4] – معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، صص 56 و 58.

[5] – خویی، سید ابوالقاسم، پیشین، ص 301.

[6] – سیستانی، سید علی، رساله توضیح المسائل، انتشارات هجرت، 1382، ص 408.

[7] – انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، ص 44.

[8] – فاضل لنکرانی، محمد، جامع المسائل، ج 2، 1377، ص 411.

[9] – انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، ص 42.

[10] – معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص 50.

[11] – همان، ص 55.

[12] – معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص 58.

[13] – همان، ص 55.

[14] – همان، ص 55.

[15] – همان، ص 57.

[16] – معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، پیشین، ص 57.

[17] – همان، ص 58.

[18] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، پیشین، ص 245.

[19] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ارث، ج 1، کتابخانه گنج دانش، 1384، ص 219.

[20] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 440.

[21] – بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور ( حقوق خانواده )، ج 2، انتشارات فردوسی، 1386، صص 500-501.

[22] – مهرپور، حسین، پیشین، صص 49-50.

[23] – روشن، محمد، پیشین، صص 274-275.

[24] – علائی رحمانی، فاطمه، طلاق قضایی، نشریه مطالعات اجتماعی و روان شناختی زنان، 1384، ص 63.

[25] – علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص 144.

[26] – کاظمی، سید عزالدین، نقدی بر مقاله طلاق قضایی و طبیعت حقوقی‌ آن، نشریه حقوقی دادگستری، 1371، صص 157-158.

 

[27] – هدایت نیا، عسر و حرج ( ماده 1130 قانون مدنی )، 1378، به نقل از انصاری پور، محمدعلی و صادقی مقدم، محمدحسن، پیشین، صص 43-44.

[28] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 5، ص 70.

[29] – مهرپور، حسین، پیشین، ص 48.

[30] – صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، پیشین، ص 288.

[31] – علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص 143.

[32] – مرکز پژوهش معاونت برنامه ریزی و توسعه قضایی دادگستری استان قم، رسیدگی عادلانه به دعاوی خانواده با رویکرد تعیین مدت زمان رسیدگی، نینوا، 1386، ص 90.

[33] – بازگیر، یدالله، پیشین، صص 501-502.

[34] – یزدی، محمدکاظم، ملحقات عروه الوثقی، ج 2، ص 115، به نقل از علوی قزوینی، سید علی، پیشین، ص 142.

[35] – بازگیر، یدالله، پیشین، ص 511.

[36] – همان، ص 516.

[37] – نجفی، محمدحسن، پیشین، ج 33، ص 55.

[38] – بازگیر، یدالله، پیشین، ص 442.

[39] – کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 439.

Written by