معیار اندازه گیری

دانلود پایان نامه

2- منابع حقوق
برخی حقوقدانان در تبیین منابع حقوق، آن را به معنی “کلیه روشهای ایجاد حقوق” و به اصطلاح “منابع مادی حقوق” و گاه “منابع اعتبار” یا “منابع شکلی” و گاه آن را در تمایز اساسی با اعتبار ذاتی، “اعتبار وسیلهای” دانستهاند که[به عنوان مثال] به سخن قانونگذار و مصوبات او تعلق میگیرد و جهت حفظ نظم جامعه حتماً باید مورد اطاعت افراد جامعه قرار گیرد (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 266-265) و برخی نیز آن را معادل “معدن ” در دیگر عبارات ترکیبی و نیز “یافتگاههای قاعده حقوقی” برای تفهیم جایگاههای استخراج قواعد حقوقی قلمداد و آن را چنین تعریف نمودهاند:
” مراجع و مآخذی است که اشخاص به منظور تنظیم روابط اجتماعی خود، یا قاضی برای یافتن قاعده حاکم بر دعوا، به آن مراجعه میکند.” (دانشپژوه، 1378: 9)
اما صرفنظر از تعاریف که میباید به علت جامعیت و مانعیت حالت کلی خود را برای مصونیت از انتقادات حفظ نمایند؛ درفهم، تبیین، تعیین، اهمیت وسلسله مراتب منابع حقوق، حداقل باید به سه فاکتور توجه داشت: 1- نوع نظام حقوقی از حیث حقوق نوشته(رومی-ژرمنی) یا نانوشته(کامنلا) 2- تعریف و مفهومی که یک منبع در نظام حقوقی اعم از کامنلا و رومی-ژرمنی دارد 3- حوزه(گرایش) حقوقی که یک منبع در یک نظام حقوقی مورد مطالعه قرار میگیرد. زیرا فرضاً رویه قضایی که در منبع حقوقی بودن آن در نظام حقوق رومی-ژرمنی بسیار مورد مناقشه قرار میگیرد، در نظام کامنلا به عنوان منبع اصلی درجه اول محسوب میشود و بالعکس اگرچه ممکن است گرایشهای اخیر نظام کامنلا نیز به سوی قانون مدون بیش از پیش گردد، این منبع در نظام کامنلا، فرعی محسوب شده است؛ در حالیکه نظام رومی- ژرمن، قانون، منبع اصلی است. از سویی دیگر در یک نظام حقوقی نیز درجه اعتبار یک منبع در حوزه های مختلف متفاوت است؛ چرا که فرضاً همین قانون که در نظام رومی- ژرمن از سویی در حوزه داخلی تجارت یا اقتدار مدنی بموجب سایر منابع حقوق، امکان توسیع درتفسیر می یابد در قوانین کیفری، این امکان حداکثرتا مرز نفع متهم موضوع استفاده و بیش از آن سلب می شود و از سویی از در حوزه بین الملل تجارت و … اهمیت عرف و قرارداد به عنوان ضامن اجرا بیش از هر منبع دیگر مورد استناد و اتکا قرار گیرد. بنابراین اعداد و اهمیت منابع حقوق در نظامهای گوناگون متفاوت از یکدیگر است. لذا اینک این منابع را در هریک از نظام ها بر خواهیم شمرد:
در نظام کامنلا به ترتیب عبارتند از: 1) آراء قضایی 2) قانون 3) عرف و عادات اجتماع 4) نظرات دانشمندان حقوقی(دکترین) و عقل.
در نظام رومی- ژرمنی به ترتیب عبارتند از: 1) قانون 2) عرف 3) رویه قضایی 4) عقاید دانشمندان حقوقی(دکترین) (صفایی، 1381: 12 و 103 و 106).
در نظام حقوقی دینی اسلام به ترتیب عبارتند از: کتاب(قران)، سنت(قول، فعل و تقریر معصوم)، عقل، اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین)، قیاس، استحصان، استصلاح، احکام حکومتی، معاهدات(بین المللی). که سه مورد اول به عنوان منابع اصلی و موارد بعدی منابع فرعی اسلام محسوب که از این میان سه دسته نخست یعنی اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین) به عنوان منابع فرعی سنت و موارد بعدی در شمار منابع فرعی عقل قرار میگیرند که در فصل بعد به اهم آنها که بویژه در هر یک از مذاهب اسلامی مورد پذیرش قرار میگیرند؛ اشاره میشود.
از درون نظامها بویژه در ایران، صرفنظر از آنکه مبتنی بر حقوق اسلام نیز تلقی و در فصل بعد بدان پرداخته میشود، سیستم حقوقی نوشته، بیش از نظام حقوق کامنلا موضوع کاربرد قرار گرفته و به همین دلیل و اینکه در مجال این پایاننامه امکان بررسی بیشتر نامرتبط تلقی خواهد شد؛ تنها در محور مهمترین منبع این نظام حقوقی یعنی ” قانون” در حدود نتیجهای که مقصود رویکرد این رساله است؛ تأملی خواهیم نمود.
قانون، معرب کانن و در معانی ” قاعده حقوقی دارای ضمانت اجرا ” و ” قاعده حقوقی عام یا خاصی که توسط قوه مقننه وضع شده باشد” (جعفری لنگرودی، 1376: 517) بوده و در اصل به معنای خط کش و معیار اندازه گیری بوده و بعد ها مفهوم قاعده، رسم و روش از آن اخذ گردیده است (ساکت، 1370: 329) و در اصطلاح ” قانون، قاعده ای حقوقی است که افزون بر داشتن بعد ماهوی ومعنوی، یک صورت لفظی و کتبی نیز دارد؛ یعنی قاعده ای حقوقی در قالب یک گزاره بیان شده و به همین دلیل، معمولاً در مقایسه با عرف از صراحت و روشنی بیشتری برخوردار است…[و] با همین صورت و سیرت، در دو معنای مفرد و اسم جمعی به کار میرود؛ یعنی هم به یک قاعده حقوقی…و هم به مجموعهای از قواعد نوشته درباره موضوعی خاص … [و] در ادبیات عربی، واژه قانون به معنای “حقوق” بکار میرود و از قانون به معنای منبع حقوق، با عبارت “تشریع” یاد میشود… غالباً از روشنی و صراحت برخوردار است و به همین علت، بهتر میتواند ثبات و امنیت را در روابط اجتماعی پدید آورد. برخلاف عرف، که … بسیاری اوقات ابهام دارد و به همین دلیل، نمیتواند ثبات و امنیت را به خوبی تأمین کند.” (دانشپژوه، 1378: 22-20)
” قانون” به عنوان اهم منابع حقوق در نگاه فقیهان بر خلاف عده ای دیگر که آن را نیز همچون قواعد عبادات، تعبدی عنوان میکنند؛ بر اندیشه جلب منافع و دفع مفاسد و تکیه بر عقل ومنطق استوار است (گلستانی، بیتا: 186) مشابه چنین برداشتی را میتوان در دیدگاهی افراطی ملاحظه نمود که در گذشته نه چندان دور در بخش از اروپای تابع سیتسم حقوق رومی- ژرمنی بوده و یگانه منبع حقوق را قانون و حقوق را معادل یا مترادف(برگردان) قانون پنداشتهاند (داوید، 1381: 101-99)). لیکن نباید دور از نظر داشت که “درجه ارزش قانون، وابسته به درجه انطباق آن با عدالت و نفع عموم است و آنگاه که از این اصل فاصله بگیرد، چندان ارزشی نخواهد داشت” (دانشپژوه، 1378: 28) بنابراین” خمودی در تفسیر و خصوصاً تعصب ناروا و انفعال تأمل در سرچشمه وجودی همین منبع و یا فقد اندیشه در احتمال تعارض آن با قانون دیگر یا حتی سایر منابع حقوق و بویژه قائل شدن ظاهربینانه به وصف “حکم خاص استثناء عام ” برای ستایش بی مبنای آن، به اعتبار مطلق الگوی این نام (قانون) بر هر مقرره ای که ناشی از اراده قدرت سیاسی حاکم باشد(قانون گرایی افراطی)؛ جراحتی گران و ماندگار بر پیکر قدسی “عدالت ” خواهد بود که حقوق هیچ سامان نیز هیچ گاه آن را بر نخواهد تابید.” (فلاح- اخوت، 1391: 8-7)
منتیسکو در کتاب روح القوانین خود در باب اینکه “مسائلی که باید مطابق حقوق سیاسی حل وتصفیه شود” مینویسد پس از آنکه افراد بشر از آزادی طبیعی خود صرفنظر نموده و خود را تحت مقررات قوانین سیاسی در آوردند؛ شرکت در اموال یکدیگر را ترک نموده و پذیرفتند که اموال هرکس متعلق به خود او باشد و مقررات قانون مدنی بر آنها حاکم شده و تأمین کننده مالکیت آنها باشد. لذا اینک نباید مسائل مشمول قوانین و مقررات مدنی را درسایه قوانین سیاسی حل وفصل نمود؛ زیرا قوانین مدنی ضامن مالکیت افراد میباشد و در پاسخ افرادی که با بیان لزوم فدا شدن مصالح افراد یا مال یک نفر در راه مصالح جامعه یا یک ملت القای شبهه میکنند؛ باید گفت این بحث ناظر به زمانی است که آزادی یک یا چند نفر آن هم در موضوع قوانین سیاسی مثل زمان جنگ در میان باشد نه آنکه موضوع اموال و ملکیت مردم در میان باشد و در ادامه از قول سیسرون نقل میکند که قوانین تقسیم اراضی فلاحتی، به دلیل لطمه زدن به اصل مالکیت هرکس بر اموال خود، قوانین بدی است. بنابراین مصالح جامعه به هیچ وجه بموجب قواعد سیاسی حق مالکیت شخص را از او منتزع نمیکند و حتی قسمتی از اموال او را هم تصاحب نمیکند مگر آنکه بموجب قانون مدنی خسارات او را جبران شود(مهتدی، 1362: 746-745). برخی دیپلماتهای سیاسی در محافل حقوق بشر، در عین کثرت اختلافات ناشی از جریان سوء در استفاده از این بحث ها، نفی حقوق مالکانه را در شرایط کمبود منابع ثروت و لزوم توزیع آن در میان اجتماع به جای اختصاص حق مالکیت به گروه اقلیت یعنی جلب رضایت اکثریت در قبال ناخشنودی اقلیت، به عنوان حقوق رادیکالی نسل دوم و دولت مداخله جو، مجاز میشمارند (راسخ، 1379: 106). ” امری که پادتن حقوقی هیچگاه آن را بر نتافته و به حق عنوان میشود که سیاست به معنای معروف خود آفت قضاوت بوده و طبع این دو نام مختلف از دیگری بوده و به سختی با هم جمع میشوند.” (فلاح-اخوت، 1391: 13) هدف سیاست، مصلحت گرایی و کسب و حفظ قدرت است در حالیکه هدف قضاوت تمیز حق واجرای عدالت است و تبعاً این تفاوت در هدف، به تفاوت در معیار ارزشها برای مجریان آنها خواه پیوست (کاتوزیان، 1379: 249). ” و علت اینکه در حقوق آمریکا و انگلیس، اعتبار “قاعده سابقه” سست و ارزش قواعد حقوق و میزان اعتبار آنها نسبی و وابسته به اوضاع واحوال ویژه هر دعوی گردیده و باعث شده کمتر به نظریه های حقوق پرداخته شود و به جای اخلاق و سنت، مصلحت معیار تمیز قرار گیرد؛ نفوذ فلسفه ولیام جیمز یا همان مصلحت گرایی(پراگماتیسم)، اعلام گردیده است” (فلاح- اخوت، 1391: 14).

ج: قلمرو حکومت حقوق
صرفنظر از آنچه که در باب تزاحم احکام بحث قلمرو حکومت حقوق که البته منظور از حقوق را در این جا و این بحث ” قانون ماهوی” عنوان میشود؛ حول محور “تعارض قوانین” مطرح است. تعارض قوانین عموماً دردو مقوله “زمان” و “مکان” در مباحث حقوقی مورد بررسی و تحلیل قرار میگیرد و تفاوت اساسی این دو مقوله در محصول حکومت قانونی است که ناشی از یک اراده قانونگذاری(تعارض قوانین در زمان) یا تعارض اراده چند حکومت یا چند قانونگذار(تعارض قوانین در مکان) است. که قسم اخیر خارج از مباحث فلسفه حقوق و داخل در قلمروی حقوق بین الملل خصوصی است؛ و از جمله به همین دلیل با اشاره مختصر و نظری اجمالی از آن خواهیم گذشت تا در مقوله بعد که بیشتر مرتبط با موضوع این رساله خواهد بود؛ مجال بیشتری برای بیان اندیشه باقی ماند.
1- قلمرو حکومت در مکان
“اصل محلی یا درون مرزی بودن قانون”، قاعدهای حقوقی است که پس از الغای رژیم کاپیتالاسیون (قضاوت کنسولی) در سال 1307 از منبع ماده 5 قانون مدنی، برخاسته و با لحاظ مستثنیات گسترده آن بویژه در قوانین شخصی (قوانین قابل اجرا در خارج از کشور به لحاظ تابعیت اشخاص)در اموال مستقر و اشخاص ساکن ایران حکومت میکند. قلمرو حاکمیت قانون ایران با عنایت به هریک از دستههای(جهات یا عوامل) ارتباط یعنی در قضایای احوال شخصی(تابعیت یا اقامتگاه)، در اعمال و وقایع(محل عمل یا واقعه)، در اموال(محل وقوع مال)، در قراردادها (محل عقدیا محل اجرای قرارداد؛ در صورت عدم توافق طرفین) و در آیین دادرسی(قانون دادگاه)، مشخص میشود. بنابراین به طور خلاصه قلمرو حکومت قانون ایران در مکان به شرح ذیل است:
در دسته احوال شخصیه(نکاح، طلاق، نسب، ولادت، ولایت، قیمومت، صغر سن و …): تابع قانون ملی متبوع. مگر مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.(مواد 6، 7 و 975ق.م)
در دسته اموال موجود در ایران اعم از منقول و غیر منقول: تابع قانون ایران.(مواد 8 و 966ق.م)
در دسته تعهدات(قراردادها): محل وقوع عقد.(م 968ق.م)
در دسته آیین دادرسی(صلاحیت محاکم): قانون محل وقوع دادگاه.(م 971ق.م)
ضمناً در نحوه تنظیم اسناد نیز هر چند ممکن است داخل در هیچ یک از دستهای ارتباط قرار نگیرد؛ به هر تقدیر تابع محل تنظیم است. بنابراین فرضاً اگر یک فرانسوی بخواهد در ایران وصیتنامهای تنظیم نماید؛ باید به یکی از صور رسمی، سری و یا خودنوشت وصیت نماید؛ لیکن صحت و اعتبار این وصیت از حیث صلاحیت و امکان آن برای شخص تابع قانون ملی این شخص(فرانسه) خواهد بود.(م 969ق.م)
2- قلمرو حکومت در زمان
یکی از نتایجی که در بحث های گذشته در هر یک از مکاتب بدست آمد؛ این بود که در مبانی حقوق، مکتب حقوق فطری و تحققی به ترتیب در اهداف حقوق در مکتب اصالت فرد(آرمان گرایی) و دیگری مکتب اصالت اجتماع، خلاصه میشد و تلاشها در آوردن طریقتی نوین که جامع انتظارات پیروان آنها باشد؛ جز به آوردن عبارات دلنشینی چون عدالت گرایی و میانهروی در عمل به سرانجام نرسید. در این بحث نیز گرایشات فکری هر یک از اندیشمندان در ارائه نظرات خود لاجرم به تابعیت یا تمایل درونی به یکی از این مکاتب کماکان پاسخ گو و گواه نسبیت عدالتی خواهد بود که در نظر او تجلی مییابد. لذا فطریون(پیروان مکتب حقوق فطری)، به تبع عقاید راسخ خویش(نه صرفاً در ارئه یک تئوری نظری صرف)، از طرفداران “حقوق مکتسب ” و در مقابل طرفداران پوزیتویسم، به دنبال نفی آن و جایگزینی عناوینی چون “موقعیت حقوقی” میروند.
چهره واقعی بحث تعارض قوانین در فلسفه حقوق، در تعارض قوانین برخاسته از اراده جمعی یک جامعه، آشکار می شود وگزاره هایی چون “حقوق مکتسب”، “حقوق انتقالی”، قواعد “عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته”، ” حکومت قانون بر آینده”، اساس مطالب این بند را شامل می شود. به شرح ذیل به آنها خواهیم پرداخت:

این نوشته در علمی _ آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.