پایان نامه حقوق با موضوع : …

دانلود پایان نامه

قوت خود باقی است و این نشانه اراده عملی قانونگذار جهت بقای این قانون می باشد .
در این قانون به دو موضوع بسیار مهم اشاره شده که البته همین صرف اشاره به آنها ، جهت نشان دادن اهمیت توجه قانونگذار به این مقوله بسیار مهم ، کافی می باشد . این دو مقوله ، تعیین سهم طرفین و تعیین مدت در روابط مالک و غارس می باشد که گفته شد در خصوص این دو موضوع می توان از این قانون کمک گرفت .
دلایل عدم اجرای این قانون ، به علت ضعف قانون و یا ابهام در آن نبوده بلکه به دلیل گستردگی عرف های محلی ، امکان اینکه قانونی وضع شود تا بتواند تمامی روابط و شرایط و احکام خاصه این گونه قراردادها را تحت پوشش قرار دهد ، عملاً وجود ندارد همچنین به نظر ما ، مهمترین دلیل عدم اجرای این قانون ، شرایط خاص حاکم در زمان تصویب آن یعنی ممانعت و مخالفت اربابان و مالکین بزرگ و قدرتمند ، با اجرای این قانون و بیسوادی و کم اطلاعی مردم عادی و عوام از تصویب این قانون بوده است . از جمله دلایل دیگر که سبب عدم اجرای این قانون گردید ، تصویب و اجرای قوانین و مقررات اصلاحات ارضی در کشور بوده که به لحاظ اهمیت آن ، سبب به حاشیه کشیدن این قانون شده است .
ج- دارای پشتوانه عرفی می باشد زیرا :
سالهاست که اقتصاد مردم ایران ، بدون اینکه شرع مقدس اسلام به طور صریح از آن حمایت کند وحتی در برخی از زمان ها ، حکم بطلان آن هم از سوی علما نیز صادر شده است ، از طریق این قرارداد در حال انجام است و از طریق این قرارداد ، در حال کسب درآمد و ارتزاق هستند . ضمن اینکه این موضوع سبب احیاء اراضی بلا استفاده و معطل افتاده نیز خواهد شد و در نهایت رونق اقتصادی کشور را در بر دارد .
در بسیاری از موارد به دلیل شیوع و رواج بسیار شدید این قرارداد در میان مردم ، هیچگونه قرارداد کتبی میان طرفین رد و بدل نمی گردیده و صرف اینکه مالک ، از شخص خاصی دعوت می نموده تا در زمین وی به غرس اشجار به پردازد ، به معنای انعقاد قرارداد بوده و بقیه شرایط و آثار آن را عرف محل معین می کرده است .
حتی در بسیاری از مواقع دیده می شود که در صورت بروز اختلاف میان طرفین در خصوص شرایط مورد قرارداد ، به جای مراجعه طرفین به مراجع قضائی ، اشخاص با مراجعه به عالمین و دانایان منطقه و یا با استعلام از متخصصین و خبره های محلی ، اختلافات خود را حل وفصل می نمایند .
فصل دوم – وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی و شرایط آن
مقنن اسلام درباره عقود ومعاملات ، آنچه را که بین عامه ، معمول ومتداول و متعارف بوده ، در صورتیکه جهت فساد ومضرتی در آن تشخیص نداده ، امضاء و تجویز نموده و آنچه را که بر خلاف مصلحت و موجب ضرر و فساد بوده ، منع ونهی کرده است و این تجویز و منع از راه سنت بما رسیده است یعنی در نتیجه قول و فعل و تقریر مقنن ، پی برده ایم به اینکه کدام عقد تنفیذ و کدامیک نهی شده است .
فقهای اسلام در این زمینه ، به کوشش بسیاری پرداخته اند و برای نشان دادن ضابطه و ملاک صحت و بطلان عقود ، اجازه و نهی شارع را درباره هریک ضبط وبیان کرده اند بطوریکه تقریباً هیچ عقدی از عقود نیست که درباره صحت وبطلان آنها و احکام مربوطه به هریک ، خبری نقل نکرده باشند .
در مباحث فصل قبل اشاره شد که فقها و حقوقدانان ، در خصوص وضعیت عقد مغارسه و باغبانی نیز تحقیقات بسیاری کرده و در نهایت در خصوص آن اختلاف نظر داشته و به دو دسته تقسیم می شوند : قسم اول عده ای از متقدمین فقها هستند که به دلایل مختلف ، معتقد به بطلان این قراردادها بوده و انعقاد اینگونه عقود را صحیح نمی دانند . اما دسته دوم که عمدتاً از جمله نوظهوران ومتاخرین ایشان هستند برای صحت و صحیح بودن این عقود ، دلایل خاص و منطقی خود را داشته و رواج آن را درجامعه معلول همین استدلال منطقی می دانند . بدیهی است که هم معتقدین به بطلان و هم قائلین به صحت ، برای توجیه نظریات خود درخصوص وضعیت عقود مغارسه وباغبانی ، شرایط و آثاری را نیز تبیین نموده اند که درادامه به تشریح آنها خواهیم پرداخت .
بررسی دیدگاه های مختلف راجع به وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی از آن جهت اهمیت دارد که مشخص می کند چه استدلال و منطقی در بیان علت معتقدان به بطلان یا صحت اینگونه عقود وجود دارد و خوانندگان بهتر می توانند از میان این نظریات ، اندیشه اقوی تر ومناسب تر را برگزیده و در عمل از آن استفاده نمایند .
باتوجه به مراتب فوق ، ما ابتدا وضعیت عقد مغارسه را از دیدگاه فقهای اسلامی (فقهای امامیه و علمای عامه ) بررسی نموده و سپس آن را از جایگاه حقوق ایران ، مورد کنکاش قرار می دهیم و در مباحث بعد عقد باغبانی را به همین طریق مورد تحقیق و بررسی قرار خواهیم داد .
مبحث نخست – بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه فقه اسلامی
فقهای اسلامی اعم از فقهای عامه و امامیه ، عقد مغارسه را به خوبی شناخته و همانگونه که در فصل قبل نیز بیان شد تعاریف مختلف و جالبی را از آن ارائه نموده اند . اما هریک از ایشان ، در جهت بیان دلایل خود برای بطلان یا صحت عقد مغارسه استدلالاتی را ارائه نموده که هدف ما در این مبحث ، بیان این استدلالات و شرایط مندرج در کلام این فقها می باشد .

گفته شد به طور کلی فقیهان اسلامی دراین باره دو نظر دارند :
1) منع ؛ بیشتر فقیهان ( از جمله صاحب جواهر و شهیدین ) ، عقد مغارسه را جایز نمی دانند و معتقدند که این عقد ، به دلیل موجود نبودن درخت که در واقع محل شراکت خواهد بود باطل است و دلایل دیگری را نیز برای بطلان آن ذکر کرده اند . ( توقیفی بودن عقود در شرع و … )
2) جواز ؛ بنابر نظر این دسته از فقها ( از جمله صاحب کفایه و صاحب عروه ) ، عقد مغارسه نیز مانند هر عقد دیگری رواست ، اما برای آن شروطی از جمله ریشه دار بودن درختانی که کاشته می شود ، مدت آن سالها به طول نینجامد ، سهیم بودن عامل در زمین ، و … بر شمرده اند . اما به تفصیل باید در نظر داشت هرچند که فقیهان درباره جواز و عدم جواز و نیز دیگر جزئیات عقد مغارسه اختلاف نظر دارند . لیکن به نظر نگارنده ، یکی از موارد تاثیرگذاری که به طور نامحسوس و نا ملموس باعث گردیده که فقها و علمای طراز اول اسلام ، عقد مغارسه را باطل بدانند ، حدیث و روایت مبنای قاعده لاضرر و لاضرار می باشد . البته این موضوع ، در کلام هیچکدام آنها به صورت مستقیم تبلور نیافته و جملگی سعی نموده اند برای بطلان آن ، دلایل دیگری را ذکر کنند اما از باطن و محتوی کلام ایشان قابل استنباط است که نمی توانند از آثار ناشی از این حکم نیز به راحتی گذر کنند و بنده این حدیث را نوعی منع غیر مستقیم شارع ، در کلام ایشان تصویر می کنم . در جهت بهتر مشخص شدن استدلال فوق ، به جاست که متن حدیث را به طور خلاصه در این مکان ذکر نماییم : « سمره بن جندب درخت خرمائى در باغ مردى از انصار داشت و منزل آن شخص انصارى سر راه آن باغ بود ، سمره مى‌آمد و بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه ، وارد شده به سوى درختش مى‌رفت ، مرد انصارى بدو گفت : هر وقت خواستى وارد شوى ، اجازه بخواه سمره گفت : من چنین کارى نخواهم کرد ، این درخت مال من است و من حق دارم به آن سرکشى کنم و اجازه نخواهم گرفت ، مرد انصارى نزد رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) آمد و شکایت کرد ، رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) سمره را خواست و به وی فرمود: هر گاه به سراغ درخت خود مى‌روى ، رخصت بخواه و بعد وارد شو ، سمره سر باز زد . رسول خدا (ص) به او پیشنهاد خرید به قیمتى کرد ، او نپذیرفت . رسول خدا (ص) قیمت را بالا برد ، باز نپذیرفت ، پس چون حضرت‌ چنین دید فرمود : من ضامن مى‌شوم که در عوض آن درخت خرما ، درختی در بهشت به تو بدهند ، این بار نیز نپذیرفت ، آنگاه رسول خدا (ص) انصارى را امر کرد که آن درخت را از ریشه بیرون آورد و نزد سمره اندازد و سپس فرمودند :« لا ضرر و لا إضرار فی الاسلام »‌ یعنى در اسلام نه ضرر بردن است نه ضرر رساندن . » ملاحظه می فرمایید که سمره در باغ شخص انصاری درختی داشته و این بدین معنا است که سابقاً به وسیله قراردادی مابین مالک زمین و سمره ، در ملک مرد انصاری ، غرس اشجار واقع (مغارسه) و بدین مناسبت سمره حق و حقوقی برای خود قائل بوده که طبعاً استفاده مطلق از این حق و حقوق ، سبب ورود ضرر و زیان به صاحب ملک گردیده است و این تضاحم حقین ، تقریباً در اکثر قراردادهای مغارسه به وجود می آید . البته مجدداً تاکید می شود که بطلان قرارداد مغارسه در نظر علما متکی به دلایل و استدلالات دیگری است که در مباحث آینده به آن می پردازیم . در این راستا به منظور مشخص شدن کامل وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلام ، بجاست تا نظریات فقهای امامیه و فقهای عامه را در دو گفتار جداگانه بیان و تشریح نماییم :
گفتار نخست – نظریات فقهای امامیه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بیشتر فقهای امامیه یا عقد مغارسه را ذکر نکرده اند و یا اگر آن را بیان کرده اند در ذیل احکام مزارعه و مساقات بیان نموده اند . در مباحث قبل ، گفته شد که فقهای امامیه در خصوص وضعیت عقد مغارسه به دو گروه تقسیم می شوند :
الف – فقهای قائل به بطلان :

عقد مغارسه که دلیل خاصى بر صحت آن وجود ندارد ، از زمان محقّق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است . بیشتر فقها با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته‌اند .
این دسته از فقها عمدتاً از جمله فقهای متقدم هستند و گروهی از متاخرین نیز به آنها پیوسته اند . مشهور میان این فقهاء ، آن است که مغارسه باطل است و حتی برخی از ایشان نقل اجماع شیعه بر آن نموده‌اند . از جمله مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع کرده است و مى‌گوید « … المغارسه باطله عندنا، لان الاصل الفساد … هذا العقد على نحو عقد المزارعه فان الاجماع بقسمیه على بطلانه » پس مشاهده مى‌کنیم که صاحب جواهر اصل در معاملات را فساد مى‌داند ، مگر در جایی که شارع اذن داده باشد و این نظریه را اجماعى مى‌داند و نیز صاحب مسالک مى‌گوید « المغارسه معامله خاصه على الارض لیغرسها العامل على ان یکون الغرس بینهما و هى مفاعله منه و باطله عندنا و عند اکثر العامه. و لان عقود المعاوضات موقوفه على اذن الشارع و هى منفیه هنا . »
مطابق نظر اینان ، چون «مغارسه» در احکام مطرح نبوده و نامى در شرع از آن نیامده پس باطل است . ( نظریه توقیف ) محقق قمى از جمله طرفداران نظریۀ «توقیف» است . وی معتقد است که احکام شرع اعم از «عبادات» و «معاملات» کلاً و عموماً «توقیفیه» هستند. یعنى فقط همان عقودى که نامشان رسماً در شرع آمده ، صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدى ، ممنوع و باطل است . شهید ثانى و مولفین کتاب جواهر کلام و مفتاح الکرامه نیز از جمله قائلین به اصالت الفساد درمعاملات هستند (نظریه توقیفی) و درمورد علت بطلان عقد مغارسه مى‌نگارند : « إنّ عقود المعاوضات موقوفه على إذن الشارع وهى منتفیه هنا . »
البته بعضى دیگر از فقها که مغارسه را باطل مى‌دانند ، تکیه‌شان بر توقیفى بودن در معاملات نیست ، بلکه به دلیل این که درخت ریشه دار است- به خلاف زرع در مزارعه- و نیازمند زمان طولانى است و در تعیین اجل تقسیم و شرایط دیگر ، دچار مشکلات مى‌شود ، آن را باطل مى‌دانند . به طور مثال میرزای قمی در خصوص استدلال شهید اول راجع به مغارسه چنین نگاشته است : « ظاهر سخن مرحوم شهید اول در لمعه که مى‌گوید « و المغارسه باطله و لصاحب الارض قلعه و له الاجره ، لطول بقائه » بر این استدلال تکیه دارد . گویا شهید اول در لمعه ، به دلیل دیگر غیر از توقیف تکیه مى‌کند و آن «طول بقاى مغارسه» است نسبت به مدت بقاى مزارعه و این در صورتى است که «جار و مجرور» را به «باطله» متعلق بدانیم که ظاهراً هم چنین است. زیرا اجرت زمین منوط به طول بقاء و عدم آن نیست . هرچند به نظر میرزای قمی از بیان شهید اول دست کم « عدم الخلاف» ظاهر مى‌شود. » حتی به نظر برخی دیگر از فقها اگر بر فرض آن که اجماع هم محقّق نباشد ، باز هم اشکال در محل وجود دارد و بنابراین حکم آن بطلان خواهد بود . در ادامه فقهای معاصر نیز ضمن عدول از نظریه اجماع ، معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دلیلشان بر بطلان، این است که طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، که از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معیّنه هستند و مغارسه در زمرۀ عقود شناخته شده نیست.
النهایه اینکه برخی از فقهای معاصر نیز در این رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهای مغارسه دارند که در ذیل به طور خلاصه ، نظریه مشاهیر آنها ذکر می گردد :
آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب کتاب عروه الوثقی چنین می نگارند که : « وقالوا المغارسه باطله … » و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر می کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وی ( که به نظر می رسد ضمیر آن فقهای امامیه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ایشان نقل کرده است . آیت اله العظمی صافی گلپایگانى معتقدند که : « بنا بر احتیاط لازم ، این معامله باطل است . »
آیت اله العظمی فاضل اراکی نیز رای بر این دارند که : « بنا بر احتیاط واجب ، معامله باطل است .»
آیت اله العظمی بهجت نیز چنین فتوی داده اند که : « معامله به این صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفین مى‌توان همین نتیجه را با صلح و یا اجاره به دست آورند. »
علامه استاد محمود شهابی خراسانی در کتاب تعلیقات و حواشی مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معین بودن عقود ذکر کرده اند .
علامه حلی در خصوص مغارسه چنین می نگارند : « درخصوص مغارسه که گفتیم باطل است معنى آن است که الزام نمى‏آورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نیست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا کنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمى‏شود و اگر به صیغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مى‏آورد اما لوازم و آثار را باید خود صریحاً در صلح قید کنند والا شروط و لوازم معاملات دیگر بر آن مترتب نمى‏گردد. » به طور کلی و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدین نتیجه می رسیم که دلایل فقهای معتقد به بطلان عقد مغارسه را می توان محصور به موارد ذیل نمود :
عدم اذن شارع و توقیفی بودن عقود در شرع .
اجماع فقها بر بطلان یا تشهیر آن .
خلاف قاعده بودن این عقد و عدم انطباق آن با سایر عقود .
طول بقاى عقد مغارسه و غرری بودن آن .
بدین ترتیب دیده می شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکی به دلایل قاطع نیست ، لیکن بسیاری از فقها کوشیده اند که آنرا با یکی از اشکال عقود موصوف معین ، عملی و منطبق سازند و بدین ترتیب رفع اشکال نمایند که البته پاسخ موارد فوق و توضیحات بیشتر در این خصوص در بند بعد ، بیان و تشریح خواهد شد .
ب – فقهای قائل به صحت :
اما همان طور که قبلاً نیز بیان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعیت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحیۀ شارع، نمى‌دانند و بدین ترتیب معاملاتى از قبیل مغارسه را صحیح مى‌دانند .
البته بعضى از فقهای مقدم مثل مقدس اردبیلى و صاحب کفایه و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله و سید محمد کاظم یزدى صاحب عروه الوثقى ، با استفاده از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حکم به صحت عقد مغارسه کرده‌اند زیرا در باب معاملات نیازى به تنفیذ تک تک آنها نیست بلکه همین که منع خاصى از طرف شارع نیامده باشد کافى است ؛ چرا که همۀ عقود، تحت عمومات « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » و « تِجارَهً عَنْ تَراضٍ » نافذ هستند مگر آنکه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده‌ باشد . مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه ، براین اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه

این نوشته در علمی _ آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید