پایان نامه حقوق با موضوع : قوانین موضوعه

دانلود پایان نامه

حکم داد . بدین نحو که معتقد هستند ، ادله عام صحت عقود همچون « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » (آیۀ 1 سوره مائده ) شامل عقد مغارسه می گردد و دلیلی بر صحت آن می باشد . برخى از معاصران نیز از جمله حضرت امام راحل (ره) و سایرین این‌ رأى را پسندیده و عمومات صحت عقود را براى اثبات قراردادهاى جدید کافى دانسته‌اند .
اعتقاد این عده از معاصرین در خصوص عقد مغارسه را می توان چنین احصاء کرد :
آیت اله العظمی محمد اسحاق فیاض چنین فتوای داده اند که بنابر اقرب، عقد مغارسه صحیح است .
آیت اله العظمی نورى معتقد هستند که بنا بر أقوى، این قرارداد صحیح است.
آیت اله العظمی مکارم نیز بر این نظریه تاکید دارند که در صورتى که تمام جهات قرارداد روشن باشد، معامله صحیح است .
آیت اله شاهرودی نیز چنین نگاشته اند که اظهر این است که، قرارداد مغارسه صحیح است .
آیت اله العظمی سیستانى نیز بر این اندیشه استوار هستند که مُغارسه صحیح است هر چند احتیاط در ترک آن است ، ولى براى رسیدن به نتیجه آن مى‌توان معامله‌اى انجام داد که بى‌اشکال صحیح است ، مثلاً دو طرف به این نحو با هم صلح و سازش کنند یا اینکه در نهالها با هم شریک شوند ، سپس باغبان خود را به مالک زمین، براى کاشتن و تربیت و آبیارى سهم او در مدّت زمانى معین، به نصف منافع زمین در آن مدّت اجاره دهد . (اجاره شخص)
تفصیلاً باید گفت که در نزد فقهای امامیه ملاک صحت عقود و معاملات ، وجود مدارک اربعه : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل است بنابراین در تجسس در مورد صحت و فساد معاملات باید هر یک از مدارک چهارگانه را معتبر بشماریم . عقودی مثل مزارعه و مساقات و مغارسه عقودی هستند که مدرک آنها، کتاب نیست یعنی در هیچیک‏ از آیات قرآن، این سه عقد ذکر نشده ولی در موضوع مزارعه و مساقات و درختکاری‏ و کشت نخل، احادیث و اخبار زیادی نقل گردیده بنابراین در این قبیل عقود ، به مدارک دیگر یعنی سنت یا اجماع یا عقل مراجعه می کنیم . در سنت، ملاک و ضابطه‏ای برای عقد مغارسه وجود ندارد ولی باید گفت که، تجویز درخت نشانیدن و نهال کاشتن به ضمیمه ادله دیگر، برای قبول صحت عقد مغارسه کافی است. اجماع نیز در بطلان مغارسه، محقق‏ نیست و فقهای امامیه، یا بررسی عقد مغارسه را مسکوت گزارده‏اند و یا بعضی بر صحت و برخی بر بطلان آن رأی‏ داده‏اند که بالنتیجه، اجماع بر بطلان عقد مغارسه غیر مدلل و مردود است . همچنین آنچه مسلم است، در انواع و تعداد عقود ، همه فقها متفق القول نیستند و مدرکی از کتاب یا سنت یا اجماع یا عقل، بر محدود و محصور بودن عقود نداریم و استدلال‏ باینکه عقود توقیفیه بوده و منحصر به همان است که در شرع ذکر شده و معاملات‏ جاری بین الناس ، غیر از عقود مزبور نیست و یا عقود ، همانست که از طرف شارع اذن داده‏ شده، صحیح نیست . عقل نیزکه به نظر ما همان عرف است، صحت عقد مغارسه را به رسمیت می شناسد . لذا در تعقیب مطالبی که در باب صحت عقد مغارسه بیان شد ، اینک بذکر دلایل‏ آن بوجه اختصار میپردازیم :

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عدم دلیل بر نهی . به طور کلی در کتب مفصل فقهی مانند مکاسب شیخ انصاری ، شرح لمعه شهیدین ، شرایع الاسلام محقق حلی و شرح های آن از قبیل جواهر الکلام شیخ محمد حسین نجفی و مسالک الافهام شهید ثانی ، موضوعات متعددی تحت عنوان مکاسب محرمه مورد بحث قرار گرفته که همگی مصداق بحث اصولی نهی در معاملاتند لیکن در خصوص موضوع تحقیق در این کتب ، هیچگونه دلیلی بر نهی ارائه نشده است .
اصاله الصحه . این اصل در تمام مواردی که در صحت و فساد امری شک باشد ( مانند مغارسه ) ، جاری شده و حکم به صحت آن می شود به شرط اینکه موضوع از نظر عرف محرز باشد .
اصاله الاباحه . خلاصه مفاد اصل اباحه در این موضع آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد ، چنانچه با فحص و بررسی ، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد ، حکم به حلیت آن داده می‌شود.
عمومات . قواعد عمومی از جمله « اوفوا بالعقود » و « المؤمنون عند عهودهم » شامل عقد مغارسه هم می باشد .
منتفی بودن عسر و جرح . « نفی عسروحرج » از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه ( کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ) قرار گرفته است. این قاعده که از عناوین ثانویه است ، در تمام ابواب فقه بخصوص عقود و معاملات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید ، آن تکلیف برداشته می‌شود . باتوجه به اینکه برای عقد مغارسه مشقت و سختی بیان نگردیده لذا می توان چنین استنباط نمود که این قرارداد صحیح است .
تمسک بسهل و سمح بودن قوانین دین اسلام . به موجب این قاعده ( قاعده تساهل و تسامح ) انجام هر عملی که دارای فایده و هدف عقلایی باشد ، مانند مغارسه اگر زیان آور نباشد و شرع از آن باز نداشته باشد ، برابر اصل جایز بودن ، جایز است .
مسلم بودن غرس نخل در زمان شارع در زمین غیر، که در حدیث سمره بن‏ جندب مأخذ قاعده لا ضرر این امر محتوم است و نشان می دهد در آن زمان بطور عادی ملکیت زمین از ملکیت نخل سوا بوده است .
متعارف ومعمول بودن عقد مغارسه قبل از پیدایش اسلام ، بخصوص در شام و حوضه نهر فرات .
بدلیل مصالح مرسله و ضروری ومفید بودن مغارسه بجهات شرایط زندگی‏ اقتصادی .
معمول و متعارف بودن عقد مغارسه بین عامه در ایران مخصوصاً در دهات .
معمول بودن نوعی «مغارسه معاطاتی» یا مغارسه ناشی از روابط مالک و زارع در کشور.

عقلائی بودن عقد مغارسه .
به دلایل قیاس تنقیحی یا تنقیح مناط، که حجیت آن مسلم و تعدیه حکم‏ صحت مزارعه بر مغارسه بعلت اشتراک در علت صحیح میباشد .
ضرورت شناسائی عقد مغارسه، بمنظور رفع اشکالات قانونی در مورد صدور احکام و تنظیم اسناد و سایر روابط مدنی .
عدم تردید در« عقد » و « غیر موصوف » بودن مغارسه .
عدم صدور حکم و فتوا بر بطلان و حرمت در گذشته و حال از طرف فقها و حکام شرع در مورد عقد مغارسه .
گفتار دوم – نظریات فقهای عامه
فقیهان سایر مذاهب اسلامی، دراین باره تقریباً اتفاق نظر دارند که اگر شراکت در درخت شرط شده باشد ، مغارسه باطل خواهد بود ، مگر مالکیه که آن را با قید شرایطی پذیرفته اند .
حنفیه معتقدند اگر کسی زمینی صاف را به دیگری بدهد که در آن درخت بکارد به این شرط که زمین و درخت در بین مالک و کارنده درخت به شراکت در آید ، چنین عقدی روا نیست و برای این نظرگاه چندین دلیل آورده اند از جمله ، در شرکت شرط است که مال الشرکه پیش از شرکت موجود باشد ، دیگر آنکه زمین موجود را مالک ، در برابر درختانی به شراکت عامل در می آورد که هنوز موجود نبوده و در عین حال مجهول هستند .
شافعیه و حنابله هم تقریباً همین نظر را دارند . هرچند احمد بن حنبل ( مؤسس مذهب حنبلیه ) عقد مغارسه را صحیح می داند . ابن احمد المرداوی از علمای حنبلی و مولف کتاب الإنصاف در کتاب خود در خصوص وضعیت عقد مغارسه در میان علمای این مذهب چنین نوشته است : « و سخن او ( اگر شخصی آبیاری و مراقبت کند درختی را و آن را غرس کند و بر آن کار ادامه دهد تا اینکه به میوه و ثمره برسد شراکت در قبال جزئی از ثمره صحیح است ) این قول به طور مشهور ، از امام احمد (حنبلی) نقل گردیده و برخی از اصحاب نیز از نظر وی تبعیت نموده اند از جمله در کتابهای الهدایه ، المذهب ، مسبوک الذهب ، المستوعب ، الخلاصه ، التلخیص ، المحرر ، الوجیز ، الرعایتین ، الحاوی الصغیر ، المنور ، منتخب الأزجی و لیکن در کتابهای المغنی ، الشرح ، النظم ، الفروع والفائق گفته شده این عقد صحیح نیست . قاضی نیز در کتاب خودش این معامله را باطل می داند . به نظر وی غرس درخت باید از سوی صاحب زمین باشد (یکون الغرس من رب الأرض) و در ادامه چنین می نویسد که : « ظاهر نص الإمام أحمد : جواز المساقاه على شجر یغرسه و یعمل علیه بجزء معلوم من الشجر ، أو بجزء من الشجر والثمر ، کالمزارعه . وهی المغارسه » گویا مؤلف الأنصاف ، خود معتقد به بطلان این عقد بوده و می خواهد نشان بدهد که احمد حنبل نیز ، مخالف صحت عقد مغارسه می باشد لیکن ظاهر سخن وی جواز را نشان می دهد .
ابن قیم الجوزیه از فقهای حنبلی نیز در کتاب خود عقد مغارسه را صحیح دانسته و برای صحت آن دلایل ذیل را آورده است : « قد دل على جوازها النص والقیاس واتفاق الصحابه ومصالح الناس ، ولیس فیها ما یوجب تحریمها من کتاب ، ولا سنه ، ولا إجماع ، ولا قیاس ، ولا مصلحه ، ولا معنى صحیح یوجب فسادها . والذین منعوا ذلک عذرهم أنهم ظنوا فالعوض مجهول فیفسد . » این استدلال به خوبی نشان می دهد که یکی از دلایلی که فقهای عامه بخصوص حنابله و شافعیه عقد مغارسه راباطل می دانند ، مجهول بودن یکی از عوضین (غرس اشجار ) است به عبارت دیگر ، در زمان انعقاد قرار داد هنوز مقتضای به وجود آمدن درختان ایجاد نشده و همین امر سبب جهل شده به قرارداد شده و موجب فساد آن می گردد . نکته ای که در خصوص فقهای شافعی وجود دارد و به جاست که بیان شود این است که ایشان از مغارسه تحت عنوان « المشاطره المسماه » یاد کرده و در خصوص آن چنین می نگارند : « ولا تصح المشاطره المسماه أیضا بالمناصبه بموحده بعد صاد مهمله کالتی تفعل بالشام وهی أن یسلم إلیه أرضا لیغرسها من عنده والشجر بینهما . »
ابن حزم از فقهای ظاهری نیز عقد مغارسه را باطل دانسته و در مورد آن چنین می نویسد : « المغارسه : هو أن یعطى الأرض البیضاء لیغرسها من ماله ما رأى حتى یبلغ شبابا ما فهو بیع غرر بثمن مجهول ، و بیع و إجاره معا ، وأکل مال بالباطل ، و إجاره مجهوله ، و شرط لیس فی کتاب الله تعالى ، فهو باطل قد جمع هذا القول کل بلاء ، وما نعلم أحدا قاله قبله ، ولا لهذا القول حجه لا من قرآن ، ولا من سنه ، ولا من روایه سقیمه ، ولا من قول صاحب ، ولا تابع نعلمه ، ولا من قیاس ، ولا من رأی له وجه ، وما کان هکذا لم یجز القول به . »
اما مالکیه معتقدند که مغارسه ، به سه قسم به وجود می آید : اول – در قالب عقد اجاره محض . دوم – در قالب عقد جعاله محض و سوم – عقد مغارسه به صورت جزئی از هر دو این عقد ولی مستقل از هر دو (أن یغارسه فی الأرض على جزء منها فلیست إجاره منفرده ولا جعاله ، بل أصل مستقل) به نظر می رسد اینکه فقهای مالکی ، سعی می کنند عقد مغارسه را با مقتضای عقد اجاره منطبق نماید ، به دلیل لازم بودن آن است و اینکه آن را با عقد جعاله توجیح می نمایند ، برای فرار از ایرادی است که سایر فقهای مذاهب دیگر ، نسبت به عدم ایجاد احدی از عوضین و جهل نسبت به آن می گیرند ( فیه الشبهان فیشبه الإجاره فی اللزوم بالعقد ، والجعاله لبطلان حق المغارس إذا بطل الغرس . )
اما برخی دیگر از فقهای مالکیه ، شکل سوم را قبول نداشته و معتقدند که کار برای رویاندن درخت یا با اجاره صورت می پذیرد ویا با جعاله ( فعلى هذا المغارسه قسمان فقط : الجعل والإجاره) . به این توضیح که ، در فرض نخست ، عامل درختانی را برای مالک زمین در برابر دریافت اجرتی می کارد . اما در فرض دوم ، عامل درختانی را برای مالک زمینی ، بنابراین توافق می کارد که از درختان روییده ، سهم و نصیبی داشته باشد ، فرض اخیر که از آن به مغارسه تعبیر می شود ، درصورتی درست خواهد بود که شرایط زیر در آن احراز شده باشد :
آنکه عامل در زمین درختانی با ریشه های ثابت واستوار بکارد ، نه رستنیهایی مانند خربزه و پیاز و سیر و حبوبات و …
دوم آنکه انواع درختان کاشته شده با همدیگر یکی و یا نزدیک با همدیگر باشند .
سوم آنکه مدتش سالهای طولانی نباشد .
چهارم آنکه عامل سهمی از زمین و درخت را داشته باشد . بنابراین اگر تمام زمین و درخت از آن یک نفر باشد ، در این صورت مغارسه درست نخواهد بود .
پنجم آنکه مغارسه در زمین وقفی نباشد . (وصحح المالکیون المغارسه فی الأرض الملک . )
در پایان گفتار شایسته دیدم حدیثی را که در خصوص فضیلت غرس نهال در کتاب صحیح مسلم نقل شده ، عیناً نقل نمایم : « قال رسول الله (صلى الله علیه وسلم) : ما من مسلم یغرس غرساً إلا کان ما أکل منه له صدقه و فی روایه لا یغرس مسلم غرساً ، ولا یزرع زرعاً فیأکل منه إنسان ولا دابه ولا شیء إلا کانت له صدقه و فی روایه إلا کان له صدقه إلى یوم القیامه . » هرچند درظاهر این حدیث هیچ ارتباطی با قرارداد مغارسه ندارد لیکن باتوجه به اینکه در این حدیث هیچ تفاوتی میان اینکه چه کسی و در کجا اقدام به غرس اشجار نماید ، قائل نشده لذا می توان چنین برداشت نمود که انعقاد قرارداد مغارسه برای طرفین علاوه بر سود دنیوی ، دارای ثواب و پاداش اخروی نیز می باشد .
مبحث دوم – بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه حقوق ایران
موضوع بررسی وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلامی را به تفصیل تشریح و بیان کردیم اما بررسی آن از دیدگاه حقوق ایران کمی پیچیده تر وحساس تر است زیرا این حقوق مستقیماً با سرنوشت مردم ارتباط پیدا نموده و روابط میان ایشان را تنظیم می نماید و چون هنوز تکلیف این عقد در شرع اسلام به صراحت مشخص نشده و نیز انعقاد این گونه قراردادها از جهت تامین معاش مردم و رفع نیازمندیهای ایشان اهمیت بسزائی دارد و از جمله ارکان پیشرفت اقتصادی هر کشوری محسوب می گردد لذا پرداختن به آن جزو ضروریات این تحقیق بوده و در سرلوحه آن قرار دارد . اما در مجموع راجع به وضعیت عقد مغارسه در حقوق فعلی ایران ، باید قائل به تفصیل شویم زیرا از یک سو در عرف شایع مردم در سرتاسر کشور ، عملاً انعقاد قرارداد مغارسه رواج داشته و با اقبال عمومی مواجه می باشد و از سوی دیگر ، قانون حاکم نیز این موضوع را به سکوت برگزار نموده است و در نهایت در رویه قضائی و در دادگستری جمهوری اسلامی ، آمار قابل توجهی از دعاوی ، به اختلافات ناشی از اینگونه عقود اختصاص پیدا نموده است و به همین لحاظ حقوقدانان بسیاری به ناچار ، در خصوص این دسته از عقود ناگزیر به اظهارنظر شده اند . همانگونه که مستحضر هستید مجموعه عرف ، قانون ، رویه قضائی و دکترین حقوقی ، حقوق هرکشوری را تشکیل می دهند لذا با درنظر گرفتن این موضوع ، تصمیم بر این گرفته شد که این مبحث را در سه گفتار ؛ وضعیت عقد مغارسه در عرف محل ، در قوانین موضوعه و در رویه قضایی و دکترین مورد بررسی و کنکاش قرار دهیم .
گفتار نخست – وضعیت حقوقی عقد مغارسه در عرف محل
بدواً باید اشاره کنیم که منظور ما از عرف محل ، یک عرف خاص مکانی است که در محلی خاص معمول است اما در جاهای دیگر نیست . در فصل قبل گفته شد که در دوران گذشته ، جامعه ایران به‌طور کلى از دو طبقه اجتماعى مالک (ارباب) و دهقان (رعیت) تشکیل مى‌شد . اما حتی امروزه ، در شرایط فعلی کشور نیز می توان به طور قطع گفت که ، اکثریت عددی ملت ایران را طبقه زارعین و دهقانان تشکیل داده اند و از هفتاد میلیون جمعیت کشور ، قریب به چهل میلیون آن را زارعین و وابستگان ایشان به وجود آورده اند . از این روی می شود گفت که طبقه زارع ، استخوان بندی ملت ایران را شکل داده است . بعلاوه فلاحت و کشاورزی از مشاغل باستانی و مقدس ایرانان بوده و از قدیم الایام هم این کار خیلی تشویق شده است . چنانکه در کتب قدیمی زرتشتیان داریم که میگوید : « آن کسی که نان بکارد تقوی کاشته است . » و دین مقدس اسلام هم این موضوع را به خوبی امضاء و تایید نموده است .
متاسفانه از زمانهای گذشته تاکنون ، طرز تقسیم محصول بین زارع و مالک و سایر روابط میان ایشان ، بر اساس یک دیدگاه صحیح و منطقی استوار نبوده بلکه مبتنی بر نظام مالکی و رعیتی بوده و به همین دلیل ، عرف عملی تنظیم و اجرای این قرارداد ، در سراسر کشور مختلف می باشد . هرچند که عوامل دیگری نیز در این تکثر عرف دخالت مستقیم دارند اما نقش آنها صرفاً در مورد بهره برداری از این قرارداد تجلی پیدا می کند و در تنظیم و اجرای قرارداد کمتر دخالت داشته است . به طور مثال در استان کرمان ، کشاورزان که از حیث اقتصادی در وضعیت معیشتی ضعیفی هستند و زمین

این نوشته در علمی _ آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید