پایان نامه حقوق با موضوع : …

دانلود پایان نامه

قوت خود باقی است و این نشانه اراده عملی قانونگذار جهت بقای این قانون می باشد .
در این قانون به دو موضوع بسیار مهم اشاره شده که البته همین صرف اشاره به آنها ، جهت نشان دادن اهمیت توجه قانونگذار به این مقوله بسیار مهم ، کافی می باشد . این دو مقوله ، تعیین سهم طرفین و تعیین مدت در روابط مالک و غارس می باشد که گفته شد در خصوص این دو موضوع می توان از این قانون کمک گرفت .
دلایل عدم اجرای این قانون ، به علت ضعف قانون و یا ابهام در آن نبوده بلکه به دلیل گستردگی عرف های محلی ، امکان اینکه قانونی وضع شود تا بتواند تمامی روابط و شرایط و احکام خاصه این گونه قراردادها را تحت پوشش قرار دهد ، عملاً وجود ندارد همچنین به نظر ما ، مهمترین دلیل عدم اجرای این قانون ، شرایط خاص حاکم در زمان تصویب آن یعنی ممانعت و مخالفت اربابان و مالکین بزرگ و قدرتمند ، با اجرای این قانون و بیسوادی و کم اطلاعی مردم عادی و عوام از تصویب این قانون بوده است . از جمله دلایل دیگر که سبب عدم اجرای این قانون گردید ، تصویب و اجرای قوانین و مقررات اصلاحات ارضی در کشور بوده که به لحاظ اهمیت آن ، سبب به حاشیه کشیدن این قانون شده است .
ج- دارای پشتوانه عرفی می باشد زیرا :
سالهاست که اقتصاد مردم ایران ، بدون اینکه شرع مقدس اسلام به طور صریح از آن حمایت کند وحتی در برخی از زمان ها ، حکم بطلان آن هم از سوی علما نیز صادر شده است ، از طریق این قرارداد در حال انجام است و از طریق این قرارداد ، در حال کسب درآمد و ارتزاق هستند . ضمن اینکه این موضوع سبب احیاء اراضی بلا استفاده و معطل افتاده نیز خواهد شد و در نهایت رونق اقتصادی کشور را در بر دارد .
در بسیاری از موارد به دلیل شیوع و رواج بسیار شدید این قرارداد در میان مردم ، هیچگونه قرارداد کتبی میان طرفین رد و بدل نمی گردیده و صرف اینکه مالک ، از شخص خاصی دعوت می نموده تا در زمین وی به غرس اشجار به پردازد ، به معنای انعقاد قرارداد بوده و بقیه شرایط و آثار آن را عرف محل معین می کرده است .
حتی در بسیاری از مواقع دیده می شود که در صورت بروز اختلاف میان طرفین در خصوص شرایط مورد قرارداد ، به جای مراجعه طرفین به مراجع قضائی ، اشخاص با مراجعه به عالمین و دانایان منطقه و یا با استعلام از متخصصین و خبره های محلی ، اختلافات خود را حل وفصل می نمایند .
فصل دوم – وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی و شرایط آن
مقنن اسلام درباره عقود ومعاملات ، آنچه را که بین عامه ، معمول ومتداول و متعارف بوده ، در صورتیکه جهت فساد ومضرتی در آن تشخیص نداده ، امضاء و تجویز نموده و آنچه را که بر خلاف مصلحت و موجب ضرر و فساد بوده ، منع ونهی کرده است و این تجویز و منع از راه سنت بما رسیده است یعنی در نتیجه قول و فعل و تقریر مقنن ، پی برده ایم به اینکه کدام عقد تنفیذ و کدامیک نهی شده است .
فقهای اسلام در این زمینه ، به کوشش بسیاری پرداخته اند و برای نشان دادن ضابطه و ملاک صحت و بطلان عقود ، اجازه و نهی شارع را درباره هریک ضبط وبیان کرده اند بطوریکه تقریباً هیچ عقدی از عقود نیست که درباره صحت وبطلان آنها و احکام مربوطه به هریک ، خبری نقل نکرده باشند .
در مباحث فصل قبل اشاره شد که فقها و حقوقدانان ، در خصوص وضعیت عقد مغارسه و باغبانی نیز تحقیقات بسیاری کرده و در نهایت در خصوص آن اختلاف نظر داشته و به دو دسته تقسیم می شوند : قسم اول عده ای از متقدمین فقها هستند که به دلایل مختلف ، معتقد به بطلان این قراردادها بوده و انعقاد اینگونه عقود را صحیح نمی دانند . اما دسته دوم که عمدتاً از جمله نوظهوران ومتاخرین ایشان هستند برای صحت و صحیح بودن این عقود ، دلایل خاص و منطقی خود را داشته و رواج آن را درجامعه معلول همین استدلال منطقی می دانند . بدیهی است که هم معتقدین به بطلان و هم قائلین به صحت ، برای توجیه نظریات خود درخصوص وضعیت عقود مغارسه وباغبانی ، شرایط و آثاری را نیز تبیین نموده اند که درادامه به تشریح آنها خواهیم پرداخت .
بررسی دیدگاه های مختلف راجع به وضعیت حقوقی و فقهی عقد مغارسه و باغبانی از آن جهت اهمیت دارد که مشخص می کند چه استدلال و منطقی در بیان علت معتقدان به بطلان یا صحت اینگونه عقود وجود دارد و خوانندگان بهتر می توانند از میان این نظریات ، اندیشه اقوی تر ومناسب تر را برگزیده و در عمل از آن استفاده نمایند .
باتوجه به مراتب فوق ، ما ابتدا وضعیت عقد مغارسه را از دیدگاه فقهای اسلامی (فقهای امامیه و علمای عامه ) بررسی نموده و سپس آن را از جایگاه حقوق ایران ، مورد کنکاش قرار می دهیم و در مباحث بعد عقد باغبانی را به همین طریق مورد تحقیق و بررسی قرار خواهیم داد .
مبحث نخست – بررسی وضعیت عقد مغارسه از دیدگاه فقه اسلامی
فقهای اسلامی اعم از فقهای عامه و امامیه ، عقد مغارسه را به خوبی شناخته و همانگونه که در فصل قبل نیز بیان شد تعاریف مختلف و جالبی را از آن ارائه نموده اند . اما هریک از ایشان ، در جهت بیان دلایل خود برای بطلان یا صحت عقد مغارسه استدلالاتی را ارائه نموده که هدف ما در این مبحث ، بیان این استدلالات و شرایط مندرج در کلام این فقها می باشد .

گفته شد به طور کلی فقیهان اسلامی دراین باره دو نظر دارند :
1) منع ؛ بیشتر فقیهان ( از جمله صاحب جواهر و شهیدین ) ، عقد مغارسه را جایز نمی دانند و معتقدند که این عقد ، به دلیل موجود نبودن درخت که در واقع محل شراکت خواهد بود باطل است و دلایل دیگری را نیز برای بطلان آن ذکر کرده اند . ( توقیفی بودن عقود در شرع و … )
2) جواز ؛ بنابر نظر این دسته از فقها ( از جمله صاحب کفایه و صاحب عروه ) ، عقد مغارسه نیز مانند هر عقد دیگری رواست ، اما برای آن شروطی از جمله ریشه دار بودن درختانی که کاشته می شود ، مدت آن سالها به طول نینجامد ، سهیم بودن عامل در زمین ، و … بر شمرده اند . اما به تفصیل باید در نظر داشت هرچند که فقیهان درباره جواز و عدم جواز و نیز دیگر جزئیات عقد مغارسه اختلاف نظر دارند . لیکن به نظر نگارنده ، یکی از موارد تاثیرگذاری که به طور نامحسوس و نا ملموس باعث گردیده که فقها و علمای طراز اول اسلام ، عقد مغارسه را باطل بدانند ، حدیث و روایت مبنای قاعده لاضرر و لاضرار می باشد . البته این موضوع ، در کلام هیچکدام آنها به صورت مستقیم تبلور نیافته و جملگی سعی نموده اند برای بطلان آن ، دلایل دیگری را ذکر کنند اما از باطن و محتوی کلام ایشان قابل استنباط است که نمی توانند از آثار ناشی از این حکم نیز به راحتی گذر کنند و بنده این حدیث را نوعی منع غیر مستقیم شارع ، در کلام ایشان تصویر می کنم . در جهت بهتر مشخص شدن استدلال فوق ، به جاست که متن حدیث را به طور خلاصه در این مکان ذکر نماییم : « سمره بن جندب درخت خرمائى در باغ مردى از انصار داشت و منزل آن شخص انصارى سر راه آن باغ بود ، سمره مى‌آمد و بدون اجازه و اطلاع صاحب خانه ، وارد شده به سوى درختش مى‌رفت ، مرد انصارى بدو گفت : هر وقت خواستى وارد شوى ، اجازه بخواه سمره گفت : من چنین کارى نخواهم کرد ، این درخت مال من است و من حق دارم به آن سرکشى کنم و اجازه نخواهم گرفت ، مرد انصارى نزد رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) آمد و شکایت کرد ، رسول خدا (صلّى اله علیه و آله) سمره را خواست و به وی فرمود: هر گاه به سراغ درخت خود مى‌روى ، رخصت بخواه و بعد وارد شو ، سمره سر باز زد . رسول خدا (ص) به او پیشنهاد خرید به قیمتى کرد ، او نپذیرفت . رسول خدا (ص) قیمت را بالا برد ، باز نپذیرفت ، پس چون حضرت‌ چنین دید فرمود : من ضامن مى‌شوم که در عوض آن درخت خرما ، درختی در بهشت به تو بدهند ، این بار نیز نپذیرفت ، آنگاه رسول خدا (ص) انصارى را امر کرد که آن درخت را از ریشه بیرون آورد و نزد سمره اندازد و سپس فرمودند :« لا ضرر و لا إضرار فی الاسلام »‌ یعنى در اسلام نه ضرر بردن است نه ضرر رساندن . » ملاحظه می فرمایید که سمره در باغ شخص انصاری درختی داشته و این بدین معنا است که سابقاً به وسیله قراردادی مابین مالک زمین و سمره ، در ملک مرد انصاری ، غرس اشجار واقع (مغارسه) و بدین مناسبت سمره حق و حقوقی برای خود قائل بوده که طبعاً استفاده مطلق از این حق و حقوق ، سبب ورود ضرر و زیان به صاحب ملک گردیده است و این تضاحم حقین ، تقریباً در اکثر قراردادهای مغارسه به وجود می آید . البته مجدداً تاکید می شود که بطلان قرارداد مغارسه در نظر علما متکی به دلایل و استدلالات دیگری است که در مباحث آینده به آن می پردازیم . در این راستا به منظور مشخص شدن کامل وضعیت عقد مغارسه در حقوق اسلام ، بجاست تا نظریات فقهای امامیه و فقهای عامه را در دو گفتار جداگانه بیان و تشریح نماییم :
گفتار نخست – نظریات فقهای امامیه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بیشتر فقهای امامیه یا عقد مغارسه را ذکر نکرده اند و یا اگر آن را بیان کرده اند در ذیل احکام مزارعه و مساقات بیان نموده اند . در مباحث قبل ، گفته شد که فقهای امامیه در خصوص وضعیت عقد مغارسه به دو گروه تقسیم می شوند :
الف – فقهای قائل به بطلان :

عقد مغارسه که دلیل خاصى بر صحت آن وجود ندارد ، از زمان محقّق حلى مورد بحث و گفتگو بوده است . بیشتر فقها با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته‌اند .
این دسته از فقها عمدتاً از جمله فقهای متقدم هستند و گروهی از متاخرین نیز به آنها پیوسته اند . مشهور میان این فقهاء ، آن است که مغارسه باطل است و حتی برخی از ایشان نقل اجماع شیعه بر آن نموده‌اند . از جمله مرحوم صاحب جواهر بر بطلان مغارسه ادعاى اجماع کرده است و مى‌گوید « … المغارسه باطله عندنا، لان الاصل الفساد … هذا العقد على نحو عقد المزارعه فان الاجماع بقسمیه على بطلانه » پس مشاهده مى‌کنیم که صاحب جواهر اصل در معاملات را فساد مى‌داند ، مگر در جایی که شارع اذن داده باشد و این نظریه را اجماعى مى‌داند و نیز صاحب مسالک مى‌گوید « المغارسه معامله خاصه على الارض لیغرسها العامل على ان یکون الغرس بینهما و هى مفاعله منه و باطله عندنا و عند اکثر العامه. و لان عقود المعاوضات موقوفه على اذن الشارع و هى منفیه هنا . »
مطابق نظر اینان ، چون «مغارسه» در احکام مطرح نبوده و نامى در شرع از آن نیامده پس باطل است . ( نظریه توقیف ) محقق قمى از جمله طرفداران نظریۀ «توقیف» است . وی معتقد است که احکام شرع اعم از «عبادات» و «معاملات» کلاً و عموماً «توقیفیه» هستند. یعنى فقط همان عقودى که نامشان رسماً در شرع آمده ، صحیح و قابل عمل هستند و ایجاد هر گونه عقد جدیدى ، ممنوع و باطل است . شهید ثانى و مولفین کتاب جواهر کلام و مفتاح الکرامه نیز از جمله قائلین به اصالت الفساد درمعاملات هستند (نظریه توقیفی) و درمورد علت بطلان عقد مغارسه مى‌نگارند : « إنّ عقود المعاوضات موقوفه على إذن الشارع وهى منتفیه هنا . »
البته بعضى دیگر از فقها که مغارسه را باطل مى‌دانند ، تکیه‌شان بر توقیفى بودن در معاملات نیست ، بلکه به دلیل این که درخت ریشه دار است- به خلاف زرع در مزارعه- و نیازمند زمان طولانى است و در تعیین اجل تقسیم و شرایط دیگر ، دچار مشکلات مى‌شود ، آن را باطل مى‌دانند . به طور مثال میرزای قمی در خصوص استدلال شهید اول راجع به مغارسه چنین نگاشته است : « ظاهر سخن مرحوم شهید اول در لمعه که مى‌گوید « و المغارسه باطله و لصاحب الارض قلعه و له الاجره ، لطول بقائه » بر این استدلال تکیه دارد . گویا شهید اول در لمعه ، به دلیل دیگر غیر از توقیف تکیه مى‌کند و آن «طول بقاى مغارسه» است نسبت به مدت بقاى مزارعه و این در صورتى است که «جار و مجرور» را به «باطله» متعلق بدانیم که ظاهراً هم چنین است. زیرا اجرت زمین منوط به طول بقاء و عدم آن نیست . هرچند به نظر میرزای قمی از بیان شهید اول دست کم « عدم الخلاف» ظاهر مى‌شود. » حتی به نظر برخی دیگر از فقها اگر بر فرض آن که اجماع هم محقّق نباشد ، باز هم اشکال در محل وجود دارد و بنابراین حکم آن بطلان خواهد بود . در ادامه فقهای معاصر نیز ضمن عدول از نظریه اجماع ، معتقد هستند مشهور فقها بر بطلان آن نظر داده‌اند و عمده دلیلشان بر بطلان، این است که طبق نظر مشهور، معاملات منحصر به عقودى هستند، که از نظر شارع مجاز شناخته شده و آنها عقود معیّنه هستند و مغارسه در زمرۀ عقود شناخته شده نیست.
النهایه اینکه برخی از فقهای معاصر نیز در این رابطه ، اعتقاد به بطلان قراردادهای مغارسه دارند که در ذیل به طور خلاصه ، نظریه مشاهیر آنها ذکر می گردد :
آیت اله سید محمد کاظم طباطبائی یزدی صاحب کتاب عروه الوثقی چنین می نگارند که : « وقالوا المغارسه باطله … » و علت بطلان را هم ، خلاف قاعده بودن عقد مغارسه و اجماع فقها بر بطلان ذکر می کند ، هرچند لفظ قالوا در کلام وی ( که به نظر می رسد ضمیر آن فقهای امامیه هستند ) دلالت بر آن دارد که مؤلف بطلان و علت آن را از قول ایشان نقل کرده است . آیت اله العظمی صافی گلپایگانى معتقدند که : « بنا بر احتیاط لازم ، این معامله باطل است . »
آیت اله العظمی فاضل اراکی نیز رای بر این دارند که : « بنا بر احتیاط واجب ، معامله باطل است .»
آیت اله العظمی بهجت نیز چنین فتوی داده اند که : « معامله به این صورت باطل است، ولى در صورت توافق طرفین مى‌توان همین نتیجه را با صلح و یا اجاره به دست آورند. »
علامه استاد محمود شهابی خراسانی در کتاب تعلیقات و حواشی مربوطه به آن ، علت بطلان عقد مغارسه را ماذون نبودن از طرف شارع و محصور و معین بودن عقود ذکر کرده اند .
علامه حلی در خصوص مغارسه چنین می نگارند : « درخصوص مغارسه که گفتیم باطل است معنى آن است که الزام نمى‏آورد اما اگر به قراردادى تراضى نمودند و بر آن باقى ماندند حرام نیست و بر هر مسلمان واجب است به وعده خود وفا کنند اما حق مالى و الزام قضائى ثابت نمى‏شود و اگر به صیغه صلح به مغارسه ملتزم شوند حق مالى و الزام هم مى‏آورد اما لوازم و آثار را باید خود صریحاً در صلح قید کنند والا شروط و لوازم معاملات دیگر بر آن مترتب نمى‏گردد. » به طور کلی و بعد از خلاصه نمودن مطالب فوق الذکر ، بدین نتیجه می رسیم که دلایل فقهای معتقد به بطلان عقد مغارسه را می توان محصور به موارد ذیل نمود :
عدم اذن شارع و توقیفی بودن عقود در شرع .
اجماع فقها بر بطلان یا تشهیر آن .
خلاف قاعده بودن این عقد و عدم انطباق آن با سایر عقود .
طول بقاى عقد مغارسه و غرری بودن آن .
بدین ترتیب دیده می شود حکم به بطلان مطلق عقد مغارسه ، متکی به دلایل قاطع نیست ، لیکن بسیاری از فقها کوشیده اند که آنرا با یکی از اشکال عقود موصوف معین ، عملی و منطبق سازند و بدین ترتیب رفع اشکال نمایند که البته پاسخ موارد فوق و توضیحات بیشتر در این خصوص در بند بعد ، بیان و تشریح خواهد شد .
ب – فقهای قائل به صحت :
اما همان طور که قبلاً نیز بیان شد ، فقهاى متأخر در مورد معاملات اجماعاً به امضاء معتقدند و مشروعیت معامله را ، منوط به اعلام عنوان آن از ناحیۀ شارع، نمى‌دانند و بدین ترتیب معاملاتى از قبیل مغارسه را صحیح مى‌دانند .
البته بعضى از فقهای مقدم مثل مقدس اردبیلى و صاحب کفایه و شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در تحریر المجله و سید محمد کاظم یزدى صاحب عروه الوثقى ، با استفاده از قواعد عمومى لزوم وفاى به عقد ، حکم به صحت عقد مغارسه کرده‌اند زیرا در باب معاملات نیازى به تنفیذ تک تک آنها نیست بلکه همین که منع خاصى از طرف شارع نیامده باشد کافى است ؛ چرا که همۀ عقود، تحت عمومات « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » و « تِجارَهً عَنْ تَراضٍ » نافذ هستند مگر آنکه منع خاصى ، در مورد خاصى آمده‌ باشد . مرحوم محقق اردبیلى درمورد عقد مغارسه ، براین اعتقاد است که اگر اجماع علما بر بطلان آن نبود ، این امکان وجود داشت که به مقتضاى عمومات ادله، به صحّت عقد مغارسه

این نوشته در علمی _ آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید