پایان نامه رشته حقوق با موضوع: قاعده عدل و انصاف

دانلود پایان نامه

مرحوم آل کاشف الغطاء صاحب تحریرالمجله می‌باشد و بعد از ایشان در برخی از کتب قواعد فقهی، این قاعده به‌عنوان یک قاعده‌ی ‌مستقل ذکر شده است. اگرچه اجمالاً این قاعده توسط فقها پذیرفته شده است و مضمون آن مورد عمل قریب به اتفاق فقها قرار گرفته و بسیاری از فقهای متأخر با استناد به این قاعده حکم صادر ‌کرده‌اند، ولی برخی از فقها در قلمرو اجرای آن انتقادات زیادی نموده، تا حدی که اصل وجود آن را زیر سؤال برده‌اند .
3-2فقه اهل سنت
در میان عبارات بزرگان و فقهای اهل تسنن اثری از اصطلاح ” قاعده یا قانون عدل ” دیده نمی‌شود، ولی اخیراً برخی از محققین و متفکرین معاصر عربی، قاعده‌ی عدل را به عنوان یک قاعده‌ی مسلم درفقه اسلامی که بر تمام احکام فقهی حاکم است، مطرح کرده‌اند.
برخی دیگر از این نویسندگان، انصاف حقوقی را همان اجتهاد به رأیی دانستهاند که نزد اهل سنت پذیرفته شده است.
گفتار دوم- ارتباط قاعده عدل و انصاف با قواعد و مباحث مشابه
در این بحث به بررسی قواعد یا مباحثی که ممکن است شباهتهایی به این قاعده داشته باشند یا تأثیرگذار بر اثبات آن باشند، مورد بررسی قرار میگیرد.
قاعده عدل و انصاف و قاعده تنصیف
قاعدهی تنصیف که برخی از آن به قاعدهی عدل و انصاف یاد میکنند، از روایتی با این مضمون استخراج شده:
« هر گاه کسی یک دینار نزد امین به امانت بگذارد و فرد دوم دو دینار؛ اگر یک دینار مفقود شود [از بین برود]، به آن کسی که دو دینار به امانت گذاشته، یک دینار داده شده و یک دینار باقیمانده ، بین او و صاحب یک دینار به تساوی تقسیم میشود.»

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

آیت الله خوئی در توجیه اصولی این روایت میفرمایند:
«هر چند تصرف صاحب دو درهم به نظر تصرف در مال غیر میشود، ولی این روایت بر مبنای قاعدهی عدل و انصاف است که یک قاعدهی عقلایی است و شارع در بعضی از موارد آن را امضا کرده است. این قاعده مبتنی است بر تقدیم موافقت قطعیه بر موافقت احتمالیه ؛ زیرا اگر قرعه در این مورد جاری شود، احتمال دارد که همهی مال به یک نفر برسد و به دیگری هیچ چیز نرسد و لذا با اجرای این قاعده مقداری از مال را به مالکش میدهیم؛ هر چند که در عالم واقع یکی مالک نصف است و دیگری مالک ظاهری نصف است.»
برخی از فقها از این روایت یک حکم کلی استخراج نموده و به عنوان قاعدهی تنصیف یا عدل و انصاف معرفی کرده و آن را در موارد مشابه استعمال مینمایند.
چند مورد از مواردی که فقها به قاعدهی تنصیف استناد نمودهاند، به عنوان نمونه ذکر میگردد:
تقسیم دین میان طلبکاران: در صورتیکه علم اجمالی به وجود دین نسبت به یک عدهای محصور وجود داشته باشد، به شرط اینکه آن دین هم از یک جنس باشد، بنا بر قاعدهی تنصیف بین طلبکاران تقسیم میگردد تا هر یک به میزانی از طلب خود برسند و عدالت و انصاف به نحو اتم اجرا گردد؛ ولی اگر طلب از جنسهای متعددی باشد، این حکم جاری نیست؛ چون خلاف احتیاط است.
توزیع خسارت براساس قاعده عدل وانصاف: در بحث تعارض ضررین آمده است اگر حیوانی سرش را داخل یک ظرفی کند و جدا کردن او از ظرف، مستلزم کشتن حیوان یا شکستن ظرف شود و در این مسئله هیچ یک از صاحبان ظرف و حیوان مقصر نباشند، در صورتی که هر دو از جهت قیمت با یکدیگر مساوی باشند و هر دو مالک با یکدیگر تراضی کردند که فقط مال یک نفر تلف شود، براساس توافقشان عمل میشود، هر چند ممکن است مشترکاً خسارات را تقبل کنند؛ ولی اگر به توافق نرسیدند، لازم است به حاکم مراجعه و حاکم هر کدام از دو مال را که خواست از بین ببرد؛ ولی خسارت را بین هر دو براساس قاعده عدل و انصاف که قاعدهای عقلایی است، تقسیم کند. این در حالی است که به مشهور نسبت داده شده که آنها معتقدند هر کس ضرر کمتر میبیند، مال او تلف شود و این مورد را قیاس میکنند با جایی که دو ضرر بر یک فرد وارد می شود و قاعده اقل الضررین جاری می شود؛ ولی آیت ا.. خوئی میفرماید چه دلیلی وجود دارد که کسی که کمتر ضرر می بیند، او متحمل خسارت شود؟

نحوهی تقسیم دین میت بر مجموع ترکه: بر اساس قاعده تنصیف باید به نحوهای تقسیم دین میت صورت پذیرد که هم از سهم زوجه کم شود و هم از سهم وراث دیگر.
تقسیم مهریه: اگر مردی با دو خواهر ازدواج کند و تاریخ عقد هیچ یک مشخص نباشد، در صورتی که مهر هر دو یک اندازه باشد، مرد موظف است، بنابر قاعدهی تنصیف مهر را میان آن دو تقسیم کند.( اگر رابطه زناشویی برقرار شده به هر یک نصف مهر تعلق میگیرد و اگر نزدیکی نشده ربع مهر)
تقسیم دیه: اگر کسی موجب سقط جنینی شود و دیگری سرش را ببرد ، در صورتی که معلوم نباشد که حیات او مستقر بوده یا نه (یعنی مشخص نیست که اگر سقط نمیشد تا آخر بارداری زنده میماند یا خیر) بر اساس قاعده تنصیف، دیه جنین بین هر دو تقسیم میشود.
همانگونه که ملاحظه میشود، دامنهی موضوعی این قاعده عبارت است از ادعا یا اشتغال ذمهی دو نفر نسبت به یک مال، با ادلهی مساوی و شرایطی که امکان ترجیح ادلهی هیچ یک بر دیگری نباشد و راهکار همیشگی و ثابت آن، تقسیم به تساوی است. از این رو حیطهی بسیار محدودی دارد.
اما حیطهی شمول پذیری قاعده عدل و انصاف محدود به باب دعاوی نیست و تمام ابواب فقه را در بر میگیرد. تشخیص مصادیق عدل و انصاف و تقیید یا توسعهی متونی که از طرف قانونگذار ارائه شده، به عنوان کاربرد این قاعده معرفی شده است. از اینرو همانگونه که در کاربردهای قاعده بیان میشود، در هر موردی به تناسب همان موضوع احکامی اعم از تنصیف، ضمان و یا حکم تکلیفی یا وضعی صادر خواهد گشت.
قاعدهی عدل و انصاف و نظریه مقاصد الشریعه
برخی از اندیشمندان اسلامی درصدد برآمدهاند تا از طریق فهم مقاصد شریعت در سطوح مختلف خرد و کلان، ضمن فهم شریعت و نظام آن، به استنباط احکام در موضوعات جدید و بازنگری در احکام موجود بپردازند.
اولین اثر در این باره از شاطبى در کتاب الموافقات فى اصول الشریعه است. قبل از ایشان نیز کسانی مانند غزالی، آمدی و ابن تیمیه عناوینی را به عنوان مقاصد شریعت معرفی نمودهاند، لیکن شاطبی اولین کسی بوده که به صورت یک علم جامع آن را ارائه داده و آنچه را که دیگران کم و بیش گفته بودند، به گونهی قواعد فقهی و مواد قانونی به ترتیب، ثبت کرد. پس از او برخی مانند نورالدین خادمی و احمد ریسونی و به تشریح و توضیح این نظریه پرداختند.
اگرچه طراحان نظریهی مقاصد الشریعه، دربارهی مقصد شریعت تعریف واحدى ارائه نمی‌دهند، ولى همگان بر این مطلب تأکید می‌ورزند که منظور از مقصد، غایات و حکمتهایى است که شارع براى مصلحت بندگان در قواعد و قانونگذاری خود ملاحظه و مراعات کرده است. این نظریه برخلاف دیگر نظریه‌های مبتنى بر تحلیل نص، بر غایت و اهداف احکام الهى تکیه دارد و تلاش می‌کند از طریق آیات و روایات ابتدا به غایت دست یابد، سپس احکام را استخراج نماید.
در این نظریه تلاش می‌شـود با استخراج غایت احکام، احکام موضوعات استنـباط شود؛ این اندیشـمندان براى اینکه میبایست معیارهای تمیز و سنجش معتبرى از مقاصد را ارائه دهند، مقاصد را به چند دسته از جمله ضروری، مورد حاجت، تحسینى تقسیم نموده و با طبقه‌بندى آنها از حیث اهمیت و با ارائهی پاره‌اى مشکلات و شرایط و بیان تزاحمات، تلاش می‌کنند درجهی خطا را در فهم احکام به کمترین حد برسانند. ایشان راههایی را مانند استقرا برای دستیابی به مقاصد شریعت ارائه دادهاند.
برخی این نظریه را فقط در قلمرو احکام غیر عبادی پذیرفتهاند؛ زیرا احکام عبادی را دارای اسرارى میدانند که عقل اگر چه ممکن است به نحو اجمال آن را درک کند، ولى از درک مفاسد و مصالح آن به نحو تفصیلى عاجز است. این در حالی است که عقل را قادر به درک مصالح و مفاسد موجود در احکام اجتماعی و مقاصد شریعت دانسته و خواستهاند با درک این اهداف و مصالح، به استنباط احکام بپردازند.
با قبول نظریهی اهداف دین در مرحلهی تفسیر نصوص کتاب و سنت، به گونه‏اى باید عمل کرد که نتیجهی اجتهاد در راستاى اهداف و مصالح مزبور باشد.به طور مثال، اگر در روایتى استعمال یا معامله مواد مخدر حلال دانسته شده است، فقیه در هنگام رجوع به آن باید به گونه‏اى این روایت را ببیند، که هماهنگ و سازگار با مصالح شریعت ‏باشد.
در تبیین ویژگیهای این نظریه آورده شده: رویکرد مقاصدی در حد میانه رویکرد لفظی و رویکرد تأویلی قرار دارد. رویکرد مقاصدی از ظاهر گرایی لفظ گرایان فراتر می رود؛براساس این رویکرد، هر چند چارهای جز لحاظ الفاظ و مبانی آن نیست؛ ولی باید به الفاظ، به عنوان ابزار و واسطه ادای مقصود متکلم نگریست؛ نه اینکه این الفاظ، مانع و پرده ای در برابر فهم مقصود متکلم باشد و ما را از درک مقاصد و اهداف متکلم باز دارد و تنها به الفاظ و شیوه های بیان مشغول دارد. رویکرد مقاصدی بر آن است که نص دینی را باید در پرتو مقاصد شناخته شده و اثبات شده فهمید.
هرچند عدالت در نظریهی شاطبی به عنوان مقاصد شریعت مطرح نگشته، لیکن با رویکردهای جدیدی که در این نظریه پیش آمده، میتوان عدالت را به عنوان یکی از همان مقاصد کبری و کلی معرفی کرده و این قاعده را در کلیهی احکام ساری و جاری دانست.
با توجه به آنچه در تبیین این نظریه آورده شد، میتوان گفت قاعـدهی عدل و انصاف یکی از نمونههای اجرایی این نظریه است؛ قاعدهای که در کلیهی احکام فقهی اجتماعی جاری و ساری است، و به گونهای عمل میکند که اولاً در مواقع فقدان، اجمال و تعارض قوانین، فقیه را از تحیر درآورده و او را مجاز میکند تا براساس این قاعده، حکمی متناسب با عدالت -که از اهداف اصلی دین است، صادر کند؛ ثانیاً در صورتی که او حکمی را مخالف با عدل و انصاف یافت، به او اجازه میدهد، آن را کنار گذاشته و بنا بر مقتضای عدالت و انصاف حکم صادر نماید.
قاعده عدل و انصاف و مذاق شریعت
گاهی احکام الهی به صورت صریح از کتاب و سنت به دست نمیآید، بلکه فقیه از طرقی با شم اجتهادی خود آن را از ادله و منابع فقه استنباط میکند. مذاق شریعت یا مذاق شرع یکی از همین راهها است.
بر خلاف بحث مقاصد الشریعه، این موضوع میان اهل سنت اصلاً مطرح نشده است و فقط در کتاب المنخول غزالی اصطلاحش به کار رفته، بدون اینکه به کاربرد یا توضیح این اصطلاح پرداخته شود. در میان فقهای امامیه اولین کسی که این اصطلاح را به کار برده و از مذاق شریعت جهت استنباط احکام استفاده نموده، صاحب کتاب ارزشمند جواهرالکلام است. ایشان در قسمتهای متعددی به مذاق شریعت استناد نموده و نظر اجتهادی خود را بر مبنای آن ارائه کرده است. فقیهان پس از وی نیز به طور مکرر از این اصطلاح استفاده کرده و به این طریق، این نحوهی استنباط با چنین اصطلاحی، وارد گفتمان فقهی شیعه شده است.
دستیابى به مذاق شرع بیش از هر چیز به ممارست و احاطه به مبنا و احکام نیاز دارد؛ به خصوص اینکه در فقه اسلامى احکام در قالب آیات و روایات، اجماعات و قضاوتها با بیانهاى مختلف آمده است، و مهم‌تر این که لسان بیان احکام، لسان قوانین نوشته نیست، بلکه محاوره و گفت‌وگو، سؤال و جواب، تبلیغ و تربیت، اخلاق و حقوق، خداشناسى و معادگرایى در هم آمیخته است.
در حقیقت زمانی فقیه به مذاق شرع استناد میکند که متوجه میشود صدور حکم، منجر به ناسازگاری با احکامی است که هر چند مدلول صریح یا ضمنی هیچ یک از کتاب و سنت نیست، ولی به صورت واضح و روشن، مستنبط از این منابع است.
بنابراین لازم است آنچه به عنوان مذاق شرع معرفی میشود، در عین اینکه به طور مستقیم از ادلهی فقهی استخراج نشده است، به گونهای بدیهی از منابع فقه استنباط شده باشد. این حکم از مجموع احکامی که در آن زمینه است، استخراج میشود و فقیه دأب و نظر شارع را در آن موضوع استخراج میکند. به عنوان نمونه آیت الله خوئی علت شرط مرد بودن را برای فقیه، دأب و مذاق شارع بر تحجب و تستر زن و عدم در معرض قرار گرفتن او دانستهاند.
هر چند حرمت ظلم و برقراری عدل یکی از مواردی است که فقها به عنوان مذاق شریعت معرفی نمودهاند و بر اساس آن فتوا صادر کردهاند، لیکن با توجه به اینکه مذاق شریعت هنوز به عنوان یک متدولوژی و نظریهی فهم احکام نهادینه ومعرفی نشده است و بیشتر به صورت موردی مطرح شده، با طرح این قاعده درصدد استخراج یک قاعده فقهی با قلمرو بسیار وسیع، از یکی از مذاقهای شارع هستیم.
قاعدهی عدل و انصاف و قاعده لاضرر
شاید تصور شود که قاعدهی نفی ظلم (که متضمن جنبهی سلبی قاعدهی عدل و انصاف میباشد) همان قاعدهی لاضرر است، لذا ضروری است قبل از ورود به بحث، این دو قاعده با یکدیگر مقایسه شود.
الف- موارد تشابه:
موارد تشابه دو قاعده به طور خلاصه عبارتست از:
اولاً هر دو در تمام ابواب فقهی صلاحیت جریان دارند.
ثانیاً در هر دو حیثیت نفی حکم واضحتر از حیثیت اثبات حکم است.
ثالثاً هر دوحاکم بر ادلهی دیگر هستند.
ب- موارد تفاوت:
اولاً لاضرر و لاحرج چون قواعدی تعبدی هستند، به مقدار دلالت آنها اکتفا میشود؛ ولذا اختلاف نظر پیش آمده است که آیا قاعده لا ضرر – که نفی حکم ضرری میکند- اثبات حکمی که از عدمش ضرر لازم میآید، را نیز شامل میشود؟ مثلاً در مورد حبس حر کسوب، با توجه به اینکه ضرری متوجه حر میشود، آیا قاعدهی لاضرر شامل این مورد هم میشود و میتواند ضمان را اثبات کند یا خیر؟

در حالیکه چنین شبههای در مورد قاعدهی عدالت وجود ندارد و شامل هر نوع ظلم و عدالتی میشود؛ زیرا لسان این قاعده «لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْط» و «إِنَّ اللَّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ» است. هدف اسلام، و هدف مشترک همهی انبیا هدایت مردم به سمت عدالت است و خدا هم به عدالت امر می کند. این بدان معناست که هرجا از موقف ایجابی، ظلم لازم آید، ترک شود و هرجا از موقف سلبی، ظلم لازم آید، ترک نشود. در مثال فوق الذکر اگر واقعاً ثابت شود که پرداخت نکردن خسارت به این محبوس ظلم است، آیاتی که می گوید «ظلم نکنید »و«بین خودتان به عدل رفتار کنید»، بدون هیچ شکی حکم ضمان را اثبات میکند.
ثانیاً برخی گفتهاند رابطهی این دو قاعده با یکدیگر عموم و خصوص من وجه است. موارد بسیاری بین ضرر و ظلم مشترک است؛ اما مواردی وجود دارد که قاعده لا ضرر جریان پیدا میکند، ولی ظلم محسوب نمیشود، مانند جایی که مغازه آهنگری با سر و صدایش سلب آسایش دیگران را بکند، در این مورد اضرار صورت گرفته، ولی ظلم بودنش روشن نیست؛ یا فردی که روبهروی یک مغازه نانوایی که مردم از آن نان می خرند و کارش خیلی رونق دارد، مغازه نانوایی با نان های مرغوبتر و ارزانتر باز کند ، این ضرر است و قاعده لاضرر جاری میشود و آن فعل حرام میشود، اما ظلم نیست.
از دیگر سو هر ظلمی نیز ضرر نیست، مانند ظلم یک فرد گنهکار نسبت به خداوند.
البته ممکن است این ادعا مطرح شود که مبنای لاضرر قبح ظلم است، بنابراین اگر ضرری منجر به ظلم نشود، مشمول قاعدهی لاضرر نیست، در این صورت لاضرر و قبح ظلم رابطهی عموم و خصوص مطلق پیدا میکند.
مؤید این سخن عبارتی است که از سید یزدی مطرح شده: ایشان در این مورد که مشتری در عقد بیع فاسد ملزم به بازگرداندن مال است و تمام هزینههای بازپس دادن مال برعهده اوست، به شیخ انصاری -که هزینـهی زیاد را به دلیل اجرای قاعدهی لاضرر استثنا کرده- اشکال میکند و میفرماید:
«به طور کلی پرداخت هزینه به ضرر مشتری است،ولی تا زمانی که هزینهها در حدی نباشد که ظلم و اجحاف شود، قاعدهی لاضرر جاری نیست.»
این عبارت نشان میدهد، قاعده لاضرر شامل هر ضرری نمیشود، ضرری را که فرد مستحق آن نیست و شارع مصلحت دیگری را بر آن ترجیح نداده، در قلمرو این قاعده میآید، بنابراین ضرر اصطلاحیِ مشمول قاعده لاضرر، همیشه ظلم است. این سخن حتی در جایی که میان مصلحت فرد و جامعه تعارض ایجاد میشود، نیز جاری است؛ زیرا هرچند ضرری به فرد وارد میگردد، ولی چون به مصلحت جامعه نیست، ظلم شرعی محسوب نمیشود؛ شارع آن ضرری را ظلم میداند که با مصلحت جامعه در تعارض نباشد.
گفتار سوم- طرح نظریات

این نوشته در علمی _ آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

پاسخی بگذارید